某某、中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省六安市叶集区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1504民初20号

原告:***,男,1965年3月8日出生,汉族,住安徽省霍邱县。

委托代理人：王庆贤，安徽金亚太（六安）律师事务所律师。

委托代理人：田吟霜，安徽金亚太（六安）律师事务所律师。

被告:中国水利水电第八工程局有限公司,住所地长沙市天心区常青路8号，统一社会信用代码91430000183761776J。

法定代表人:朱素华,该公司董事长。

委托代理人：肖齐，公司职工。

被告:合肥市华阳建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河工业区延安路(原纬五路)三号,统一社会信用代码:91340100149224133C。

法定代表人:刘常文,该公司执行董事兼总经理。

被告：聂文才，男，1968年7月29日生，汉族，住安徽省霍邱县。

被告：江泽林，男，1957年1月16日生，汉族，住安徽省霍邱县。

被告聂文才、江泽林共同委托代理人：何启伍，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。

被告聂文才、江泽林共同委托代理人：殷永波，安徽金六州（叶集）律师事务所实习律师。

被告:六安市叶集区新城建联项目管理有限责任公司,住所地六安市叶集经济开发区纬四路3号,统一社会信用代码:91341500MA2N96UE2M.

法定代表人：鞠传跃。

委托代理人：肖齐，公司商务经理。

被告：六安市叶集区重点工程建设管理处，住所地六安市叶集区政务服务中心大楼4楼，统一社会信用代码12341504MB01412333。

法定代表人：吕威，管理处局长。

委托代理人：丁红鑫，安徽国天律师事务所律师

原告***诉被告中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、合肥市华阳建设工程有限公司（以下简称华阳公司）、聂文才、江泽林、六安市叶集区新城建联项目管理有限责任公司（以下简称叶集城建项目管理公司）、六安市叶集区重点工程建设管理处（以下简称叶集工程建设管理处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人王庆贤、被告聂文才、江泽林共同委托代理人何启伍、被告叶集工程建设管理处的委托代理人丁红鑫、被告水电八局及叶集城建项目管理公司的共同委托代理人肖齐到庭参加诉讼，被告华阳公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼请求判决：1、水电八局、华阳公司、江泽林、聂文才连带支付原告***工程款8990562元及利息,利息以欠付工程款为基数,从2018年3月28日按中国照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。2、判令被告叶集城建项目管理公司、叶集工程建设管理处在欠付工程款范围内承担第一项工程款及利息的支付责任。3、判令水电八局支付原告为其垫付的税金203658.51元。4、判令被告支付原告为本案所支出的诉讼保全保险费用12000元。5、本案的诉讼费、诉讼保全费均由被告承担。事实与理由：叶集工程建设管理处建设的叶集区孙岗小学迁建工程系由叶集城建项目管理公司发包，水电八局总承包，江泽林、聂文才挂靠华阳公司承建，江泽林、聂文才又将大部分工程转包给原告,双方没有签订书面合同。2016年12月底开工,2018年2月交付给叶集区孙岗中心小学使用,于2018年3月27日综合竣工并验收合格。案涉建设项目中除室外绿化、围墙、原始场地余土外运、配电工程、外给水工程之外的其它所有主体及附属工程的土建及安装均由原告施工完成。经原告催促2018年4月29日,江泽林、聂文才和原告签订了一份《协议》,对工程款的计付进行了概括约定。2018年9月28日,原告和聂文才、江泽林对案涉附属工程各方支付的金额进行确认,其中原告支付附属工程材料款和工人工资共计8675077元,聂文才、江泽林支付共计691719元。2018年10月7日,原告和聂文才、江泽林对附属工程中未计入的篮球场地板、太阳能、吊顶、防静电地板等原告另外支付的材料款750200元进行结算确认。同时各方确认:案涉工程款支付均以支付凭证为准。至诉讼,被告江泽林、聂文才向原告支付28700000元。聂文才、江泽林代付的附属工程款共计691719元、代付模板款193000元;水电八局代原告支付商砼款3483774.25元、真石漆施工工程款1528416.86元;上述几被告支付及代付工程款合计34596910元。另水电八局为原告代付商砼款及真石漆工程款时要求开具税票,原告为此垫付开票税金203658.51元。各被告拒绝与原告进行最终结算及支付工程款。此前,原告曾两次提起诉讼,根据调取的案涉工程审计报告和竣工结算审核报告,原告施工的工程经政府审计总价款为48430524元(已扣除案外人施工完成的绿化、配电、室外给水、原始场地余土外运、围墙工程款),扣除税率10%后,原告实际施工工程价款应为43587472元。被告欠付原告工程43587472-34596910=8990562元至今未付。

水电八局、叶集城建项目管理公司辩称，1、叶集工程建设管理处是政府授权管理案涉项目的机构，工程发包方是叶集城建项目管理公司，水电八局是总承包人。工程的审计结算价款依据PPP项目的主合同，该价款是用于政府给施工总承包单位结算的，包含了施工总承包单位的合理企业管理费和利润约12%左右，政府前期不垫资，是企业垫资，企业有融资成本约4%。原告诉状中扣除税率为10%也不对，调税执行时间是2018年5月，孙岗小学是2018年3月28日竣工，当时工程是按照11%交的税金。原告不是施工总承包单位，无权要求按照审计价款结算。2、水电八局将部分工程分包给华阳公司，原告与水电八局并没有直接合同关系，原告诉称的的商砼款和真石漆款数额都是对的，但诉称“水电八局代替原告支付商砼款、真石漆款”与事实不符，是水电八局与材料商直接签订购销合同，依据合同向供应商付款。叶集城建项目管理公司按时付款，不欠水电八局工程款，水电八局也不欠分包单位华阳公司的工程款，请求依法驳回原告对水电八局的诉讼请求。

华阳公司未答辩。

江泽林、聂文才辩称：1、两人是从华阳公司转包的工程，是口头约定的，没有转包合同。华阳公司不欠两人工程款。后两被告又与原告签订了工程转包协议，约定转包工程范围为行政楼、教学楼、宿舍楼、活动中心、食堂、风雨操场及看台和大门、门卫室，约定按照每平方米1300元进行结算，不应按照审计中各项价款结算，该部分主题工程价款应为26104052元（1300元/平方米X20080.04平方米）。2、室外景观、室外污雨水、室外路灯、室外消防工程为两人与原告合伙施工，该部分应按照约定均分利润。双方对该部分工程款未进行结算，暂不应审理。其它工程不是原告施工。3、两被告已向原告支付工程款为31246783元，（不包括水电八局支付的材料款）保留向原告追回的权利。4、通过审计原告“未按照图纸要求、擅自变更减少、未做工程量为4479258元，业主要求变更减少工程价款为2555345元，合计7034603元，应从工程款中扣除，请求驳回原告的诉讼请求。

叶集工程建设管理处辩称，管理处只是监督工程的落实情况，不是工程发包方，与原告没有合同关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（见后附证据目录），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据及事实本院认定如下：

一、关于原告施工工程款的计算方式。2018年4月29日原告与江泽林、聂文才签订了转包《协议》，因原告与江泽林、聂文才均无施工资质，故该协议是无效合同，但工程经竣工验收合格，承包人可以请求按照合同约定支付工程价款。协议第1条明确约定工程主体部分包括教学楼、宿舍楼、活动中心、食堂、风雨操场等以每平方米1300元计算，总面积以工程结束后审定为准。协议第3条对其它附属工程包括绿化等由双方共同施工，利益均摊，工程量以审计为准。因此对原告的工程款应按照协议约定，结合审计的面积计算工程主体部分。其它附属工程双方约定利益均摊，但对盈利、亏损如何计算未明确约定，属于约定不明确，应根据审计结果，由分包人江泽林、聂文才支付给原告。对于付款时间明确约定验收审计结束后3个月内付清。

二、关于原告施工的主体工程量及附属工程价格。1、根据《审计报告》、《竣工结算审核报告》，通过庭审双方对上述报告均无异议，双方认可，原告施工的主体工程包括行政楼、教学楼、活动中心、宿舍楼、风雨操场、食堂、看台，大门、门卫室，原告施工的附属工程(江泽林、聂文才有垫资)包括室外景观、室外污雨水、室外路灯、室外消防工程。在《审计报告》第1-2页基本情况中可见行政楼、教学楼、活动中心、宿舍楼、风雨操场、食堂、看台累计面积为3542.26+7547.61+1333.83+3872.12+1973.42+1269.84+540.96=20080.04平方米，则累计价款为20080.04×1300=26104052元。2、根据《竣工结算审核报告》第5页审核结果，大门、门卫室、围墙审定价格为1714244.22元，扣除围墙审定价格1387026.97元，原告施工的大门、门卫室价格为327217.25元。3、原告施工的附属工程室外景观、室外污雨水、室外路灯、室外消防工程4项为8938229.41+1469465.85+150935.15+359116.12=10917746.53元。上述1-3项累计原告应得工程款为26104052元+327217.25元+10917746.53=37349015.78元。

三、关于原告收到的所有工程款。根据江泽林、聂文才提供的付款情况证据2，对双方有争议的其中序号为13的付款，即2017年10月1日向梁传玲转款100万元，两被告仅提供原告收条复印件，不能以此认定为向原告付款100万元。对序号为15的付款即2017年10月2日的40万元，原告辩称是代他人抵付两被告的欠款，但原告出具的现金收条并未收回，应计为向原告付款40万元。序号为32、33、34的付款不能明确是代原告付款。序号为35的代付款691719元是双方签字认可的结算，应计为向原告付款。对序号为37的付款，并不是原告付款，其支付是为了原告承建的工程，因此应视为已经支付的工程款。序号为38-43的付款，均为水电八局支付的工程款，与原告诉状一致，应视为已经支付的工程款。综上，原告累计收到工程款应为：29293000元（江泽林、聂文才转款或现金支付）+691719元（与江泽林、聂文才结算）+5186313.7元（其它支付原告工程用款）=35171032.7元。

四、关于原告举证的证据3中，2018年10月7日,原告和被告聂文才、江泽林的签字单，表述混乱，包含了篮球场风雨操场运动地板等，该部分属于原告施工的主体工程，本应由原告先行支付，不能重复计算。从表述上无法确认原告另外支付的材料款有750200元。

五、关于原告举证的代支付开票税金三张，累计税款49711元，水电八局转款支付给出售商品的厂家货款里包含有税款，因此原告支付给商家的税款是重复支付，应向商家主张返还。

经审理查明，2016年12月20日叶集工程建设管理处与叶集城建项目管理公司签订叶集区东部新城二期PPP项目合同。叶集城建项目管理公司作为发包人与水电八局签订了叶集区孙岗中心小学迁建工程项目建设合同。水电八局将工程分包给华阳公司，华阳公司将工程转包给江泽林、聂文才，双方未签订书面合同。2018年4月29日江泽林、聂文才与原告签订《协议》，又将大部分工程转包给原告,《协议》约定工程主体部分包括教学楼、宿舍楼、活动中心、食堂、风雨操场等以每平方米1300元计算，总面积以工程结束后审定为准。对其它附属工程包括绿化等约定由双方共同施工，利益均摊，工程量以审计为准，并约定在验收审计结束后3个月付清工程款。工程2016年12月底开工,2018年2月交付给叶集区孙岗中心小学使用,于2018年3月27日综合竣工并验收合格。2020年6月1日经政府审计，项目主体单体或单项工程审定造价分别为：（1）行政楼7299860.62元、（2）教学楼11569810.55元、（3）活动中心2544299.97元、（4）宿舍楼8144997.95元、（5）大门、围墙、门卫室1714244.22元、（6）风雨操场4056874.24元、（7）食堂2880353.91元、（8）看台583039.16元、（9）室外景观工程8938229.41元、（10）室外雨污水工程1469465.85元、（11）绿化工程1776156.12元、（12）室外路灯150935.15元、（13）室外给水及消防（不含室外给水）359116.12元、（14）原始场地余土外运247608.33元、（15）配电工程3911948.70元、（16）室外给水工程490364.98元。其中建设项目中主体工程的行政楼、教学楼、活动中心、宿舍楼、风雨操场、食堂、看台，大门、门卫室由原告施工完成。原告施工的附属工程有室外景观、室外污雨水、室外路灯、室外消防工程。2018年9月28日,原告和被告聂文才、江泽林对案涉附属工程各方支付的金额进行确认,其中被告聂文才、江泽林支付共计691719元。至诉讼时，原告累计收到工程款为：江泽林、聂文才转款或现金支付29293000元、附属工程江泽林、聂文才支付691719元、水电八局等支付5186313.7元以上合计35171032.7元。

本院认为：江泽林、聂文才与原告签订了转包《协议》，该协议虽然无效，但工程经竣工验收合格，承包人可请求按照合同约定支付工程价款。双方明确约定了工程款结算的方式，对建设项目中主体工程理应按照约定的每平方米1300元结算计价为26104052元。对原告施工的附属工程，双方约定不明确，应按照审计价款支付原告计价为10917746.53元。对原告施工的大门、门卫室扣除围墙审计价款1387026.97元，大门、门卫室应为327217.25元。综上，江泽林、聂文才累计应支付原告工程款37349015.78元。原告累计收到或得到他人垫付工程款为35171032.7元。因此江泽林、聂文才欠原告工程款为2177983.08元。双方约定的工程总面积以工程结束后审定建筑面积为准，故应按照约定在验收审计结束后3个月付清工程款，应从2020年9月1日起承担逾期付款利息。发包方叶集城建项目管理公司、承包方水电八局、分包方华阳公司均不欠工程款，故不承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江泽林、聂文才于本判决生效之日起10日内向原告***支付工程款2177983.08元及逾期付款利息（从2020年9月1日起按照同期贷款市场报价利率计息）；

二、驳回原告其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费76279元，由被告江泽林、聂文才负担18479元，原告***负担57800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　孙　敏

人民陪审员　　周月友

人民陪审员　　汪荣杰

二〇二一年二月二十日

书　记　员　　姚林梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附证据目录

一、原告举证

1、原告身份证，被告工商公示基础信息、人口信息、信用代证明原、被告身份及诉讼主体资格适格。

2、2018年4月29日协议，证明：原告是实际施工人，案涉项目工程主体的土建及装饰均由原告施工，附属工程中除绿化、围墙、原始场地余土外运、配电工程、室外给水工程之外，其余均由原告施工。附属工程工程款以审计为准。大门伸缩门款由原告支付。

3、2018年9月28日室外工程所用材料汇、结算单各1份，证明：就附属工程所涉材料款、人工工资共计9425277元（其中原告支付8675077元+750200元，另有消防及室外路灯所涉费用由原告支付被告聂文才、江泽林垫付共计691719元）。原告和被告聂文才、江泽林确认：工程款均以支付凭证为准。

4、《叶集区孙岗乡中心小学工程项目竣工结算审核报告》1份及附表3份。证明：1、经政府审计，案涉项目主体单体及室外单项工程的造价合计为56137305.28元。审定金额的税率为10%。减去非原告施工的围墙工程款1280702.22元、绿化工程1776156.12元、原始场地余土外运247608.33元、配电工程3911948.70元、室外给水工程490364.98元，原告实际施工的工程审定造价应为48430524.93元。

5、《六安市叶集区审计局审计报告征求意见书（附审计报告征求意见稿）》（叶审投征[2020]35号）。证明：叶集区审计局于2020年5月7日制作案涉工程审计报告征求意见书，所附审计报告征求意见稿和在证据四《叶集区孙岗乡中心小学工程项目竣工结算审核报告》中的建筑面积、各单体或单个工程审定造价等内容相互印证，应以此结算原告施工的各单体或单项工程款。

6、《六安市叶集区审计局审计报告》（叶审投报[2020]59号）

证明：审计局对案涉工程出具正式的审计报告，本案工程建设单位系叶集区工程建设管理处，投资单位、发包人系叶集区城建项目管理公司，总包单位系水电八局。本案工程于2016年12月31日开工，于2018年3月27日综合竣工验收合格。主体工程建筑面积为：行政楼3542.26平方米、教学楼7547.61平方米、活动中心工程1333.83平方米、宿舍楼3872.12平方米、食堂1973.42平方米、风雨操场1269.84平方米、看台工程540.96平方米，合计20080.04平方米。（于2018年正月交付开学使用）。本案工程增加变更情况见审计报告：基本情况第（七）项工程设计、施工主要变更情况。工程单体或单项的审定造价可以作为本案结算工程价款的依据。

7、孙岗小学北大门、门卫室、学校标识建筑人工材料清单材料及北大门、门卫室、学校标识建筑照片2张。证明：1、原告为学校工程北大门、门卫室及学校标识建筑共支出工程款433542元。大门、围墙、门卫室审定造价1714244.22元中，原告施工完成的大门、门卫室工程款为433542元，江泽林、聂文才另行发包施工的围墙工程款为1280702.22元。

8、六安市叶集区诚信商砼有限公司出具的《说明》、《商品砼买卖合同》、《中国水利水电第八工程局有限公司（孙岗中心小学）往来明细》、安徽增值税普通发票10张、中国工商银行网上银行电子回电4份。证明：原告和六安市叶集区诚信商砼有限公司（下称诚信商砼公司）签订商品砼买卖合同，合同约定价格不包含发票及税费。后水电八局代替原告支付商砼款，由诚信商砼有限公司为其开具3730283.68元发票，原告为水电八局开具发票垫付了税金111908.51元（根据税票税金实为108649.04元）。应由水电八局承担。

9、六安市精华建筑安装工程有限责任公司出具的营业执照、《证明》、《叶集区孙岗小学外墙保温真石漆施工合同》、徽商银行客户自助打印回单2份、发票3张。证明：外墙真石漆及保温工程，原告和六安市精华建筑安装工程有限责任公司签订施工合同，约定价格不含税费（合同第一条），水电八局代替原告支付工程款由六安市精华建筑安装工程有限责任公司为被告水电八局开具税票，开票所需的税金系由原告支付。

10、诉讼财产保全责任险保险单2份、安徽增值税普通发票2张

。证明：原告为案涉诉讼保全支出诉讼保全保险费用12000元，应由被告承担。

二、被告举证

江泽林、聂文才证据：

1、两被告身份证，证明两被告身份信息；

2、2018年4月29日协议，证明两被告将部分工程转包给原告施工，明确约定工程结算价格为每平方米1300元，工程款支付方式为工程款付至总额达3000万后，余款待整个工程竣工、验收审计结束后三个月内付清，原、被告应按本协议约定结算工程款；

3、付款凭证，证明江泽林、聂文才已累计支付31246783元；

4、电子回单，证明新城联建代付电线款174122.65元；

5、银行电子回单，证明水电八局代付材料款共5012192.11元；

6、孙岗中心小学工程承包人承诺书，证明被告已付清全部工程款；

7、孙岗小学围墙协议，证明围墙工程不是原告施工；

8、审核表，证明大门建筑面积为18.62平方米，应按每平方米1300元价格计算工程款；

水电八局证据：

1、采购合同，证明采购是水电八局与诚信商砼公司直接采购。

2、分包合同，证明水电八局分包合同，专用条款第2部分第6条明确规定按照固定综合单价计算，建筑面积有专门规定的计算面积方式。总承包人支付给分包单位的价款不是按照审计价款，实际施工人的价款更不可能按照审计价款结算。

3、100万元付款凭证，证明水电八局在固定价款之外又超付给分包单位华阳公司100万元。