某某、安徽新力建设工程有限公司、滁州嘉宇房地产有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)皖11民终10号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月16日出生，汉族，个体户，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：杨俊，安徽人杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴波，安徽人杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽新力建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花镇长安工业聚集区翠竹路12号，统一社会信用代码91340123784926361W。

法定代表人：郭本新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝国华，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈乔，安徽徽商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滁州**房地产有限公司，住所地安徽省滁州市天长西路169号，统一社会信用代码913411005649533841。

法定代表人：张成胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武航，该公司员工。

上诉人***、安徽新力建设工程有限公司（以下简称安徽新力公司）与被上诉人滁州**房地产有限公司（以下简称滁州**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项,改判安徽新力公司支付工程款16040107.94元，滁州**公司在欠付安徽新力公司工程款范围内承担连带支付责任；2.本案的一审、二审诉讼费用均由安徽新力公司承担。事实与理由:安徽新力公司起诉滁州**房地产有限公司(以下简称**公司)建设工程施工合同纠纷案件经安徽省高级人民法院一审、最高人民法院二审审理终结,期间安徽省高级人民法院委托安徽华普工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定,鉴定内容已被一审、二审人民法院予以确认,其中包含***施工的土石方工程量（包括图纸范围内以及签证部分的所有土石方开挖、外运等施工工程量）。根据上述鉴定报告可以确定***施工的土石方工程开挖、外运等价款为27277927.69元,下浮28个点后,***应得的工程价款为19640107.94元,扣除已付工程款360万元,安徽新力公司应付工程款为19040107.94元。

安徽新力公司辩称，***施工范围仅仅限于施工图纸并非土石方工程。***在上诉状中提到的1960余万元土方工程没有任何依据，从举证的角度看，***主张施工了全部土石方工程，一、二审均未提供***施工、融资或者投资的证据，工程量巨大所需的垫资机械设备***个人无法完成。***的上诉应当予以驳回。

滁州**公司辩称，同一审答辩意见。

安徽新力公司上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审法院对《土方开挖、外运工程施工合同》理解错误，混淆了“承包范围”与“工作内容”的概念,把“工作内容”中约定的“承包范围内的一切工作”错误解读为明“承包一切与土方有关的工程”；2.***发送的短信提到其“签订了所有涉及土方挖运工程”,安徽新力公司法定代表人郭本新回复要求按合同对账,从短信内容上可以看出***的短信存在故意诱导,郭本新回复要求按照实际合同和施工情况对账合情合理，不能推定为对***施工全部土方工程情况的认可；3.***在勘验笔录处签字,不能推定为所有土方工程均由***施工；4.***未能举证证明其施工内容,一审法院错误分配举证责任，将举证责任施加给安徽新力公司；5.安徽新力公司与建设单位的施工签证涉及的工程款是***施工图纸之外的部分,并非***施工,与其无关。一审法院不应当直接推定安徽新力公司与建设单位之间的签证即为安徽新力公司与***之间的签证。事实上,***施工内容超出施工图纸的部分工程量少，已办理过相关签证；6.一审判决并未查明土方工程款数额。安徽新力公司与**公司的生效裁判文书以及鉴定意见中,未单独计算土方工程造价，***单方列举的数额不能作为认定事实的依据。

***辩称，1.***与安徽新力公司签订的《土方开挖、外运工程施工合同》明确约定承包范围为《工程总规划图》及施工图纸，工作内容为承包范围内的土方开挖、外运、场地内倒运包括场地内原有垃圾挖运等相关一切工作。很显然，施工图纸不是***土方施工的全部范围，而是施工场地范围内的所有土石方工程及垃圾挖运才是全部施工内容；2.安徽新力公司与滁州**公司诉讼中，2016年3月15日，省高院委托的鉴定机构在对土方及建筑垃圾挖运情况召集建设单位**公司、总承包单位新力公司、土方分包单位进行核实时，***作为土方分包单位对建筑垃圾外运对运距以及所有土方、石方工程施工情况及垃圾挖运情况在上述现场勘验记录上签字进行确认；3.2018年8月1日***与安徽新力公司法定代表人郭本新短信联系，明确说明了***施工范围，并提出要求按生效判决支付工程款，郭本新对此没有提出任何异议。涉案土方工程***自愿下浮28%作为安徽新力公司分包利益；4.2013年2月5日安徽新力公司项目经理陈志明与三个项目现场负责人郭本法、王永胜、郭吉利四人起草了一个《补充协议》，与***协商，主要内容为项目部希望对于“1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#、商业A、B、C、D、E、F及一期地库方格网（土方工程量签证部分）按实际工程量决算价4:6分成”（项目部4，***6），***并未签字确认。该补充协议的内容更进一步证实，签证部分的土方量均是***施工；5.土方开挖、外运、场地内倒运以及场地里原有垃圾挖运，包括了施工场地内的土方挖运、倒运，以及场地里原有垃圾挖运两部分。从签证内容来看，所涉及的建筑垃圾的挖运及破除外运均系***施工。安徽新力公司否认是***施工，应当举证证实其实际施工的情况；6.安徽新力公司与**公司在之前的诉讼中，已经由人民法院委托了第三方进行了工程价款鉴定，***在一审已经向法院申请委托第三方按照相关定额进行审核鉴定，一审未进行鉴定，直接根据安徽新力公司与**公司诉讼过程中的审核鉴定报告相关价款直接推算土方价款没有依据，恳请二审法院委托鉴定机构进行鉴定。

滁州**公司辩称，1.公司与***未签订任何合同，不存在法律意义上的关系；2.安徽新力公司将土石方工程如何分包**公司不清楚，***向安徽新力公司主张权利与**公司无关，**公司不应承担连带责任。

本院认为，2011年5月19日***与安徽新力公司签订一份《滁州**·万豪名苑工程土方开挖、外运工程施工合同》，约定***施工承包范围内的土方开挖、外运、场地内倒运包括场地内原有垃圾挖运等相关一切工作（详见施工图）。***系不具备施工资质的个人，故该协议应属无效合同。涉案工程已经竣工验收，故***有权要求安徽新力公司支付相应的工程款。

安徽新力公司上诉称，***仅施工了部分土石方工程。二审中，***提供一份2013年2月5日补充协议书，协议书上有郭本法、陈志明、王永胜、郭吉利（甲方）签名确认，***（乙方）未签名确认。虽然***未予签名确认，但是能够反映出***与郭本法、陈志明、王永胜、郭吉利针对涉案工程事项有过协商。补充协议的内容载明，1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、商业A、B、C、D、E、F及一期地库方格网按实际工程量决算审计价4︰6分成（甲4，乙6），足以证明双方对方格网所指的工程价款有分配意向。由此，***不能排除方格网所指的工程存在另行分包的可能性，故应当先审查***具体施工范围，***已完工的工程价款有待进一步查明。在此基础上对安徽新力公司欠付工程款的数额作出认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2154号民事判决；

二、本案发回安徽省滁州市琅琊区人民法院重审。

上诉人***、安徽新力建设工程有限公司预交的二审案件受理费135880元予以退回。

审判长　　高奎

审判员　　刘勇

审判员　　王敏

二〇二一年三月三十日

书记员　　徐婷

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。