***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终4343号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月26日出生，汉族，住甘肃省靖远县。

委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云云，甘肃兴正义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年4月17日出生，汉族，住甘肃省镇原县。

委托诉讼代理人：孔晓琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。

法定代表人：左登宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔东兴，陕西菲尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州瑞建投资发展有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区联创智业园24号楼。

法定代表人：康磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王有亮，男，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：王芸，甘肃正天合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃大宇建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路204号。

法定代表人：吴子情，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：安徽兴罗建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县罗塘乡。

法定代表人：潘兴荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海啸，安徽华人律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、安徽三建工程有限公司（以下简称：安徽三建）、兰州瑞建投资发展有限公司（以下简称：兰州瑞建）、甘肃大宇建设工程有限公司（以下简称：甘肃大宇）、安徽兴罗建设集团有限公司（以下简称：安徽兴罗）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**、安徽三建、兰州瑞建、甘肃大宇、安徽兴罗共同承担。事实和理由：2016年6月24日《验工计价工程量清单》中备注“计量暂不计价”的含义为计价，一审判决认为***还应为此承担举证责任错误。若仅依据2017年1月5日清单中土方回填工程量599729.29立方米计算，甘肃大宇欠付83109.82元，但2017年1月5日之后还继续向***付款400000元，最后一笔付款200000元系支付超挖三标回填工程量的款项。计量暂不计价系**利用优势地位拖延付款时间。施工中***听从**现场技术人员滕云的指挥，是否存在“超挖”情形应由**承担相应责任，故应按照统一的单价6元计算全部工程量。**在承包及分包过程中系以个人名义从事法律活动，并非履行职务行为，**应系案涉事实合同的相对方。兰州瑞建作为案涉项目的发包人，按照合同进度尚未付清全额工程款，应承担连带付款责任。安徽三建、安徽兴罗作为转包人及违法分包人亦应承担相应责任。

**、安徽三建、兰州瑞建、甘肃大宇、安徽兴罗共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**支付拖欠***的工程款3883350元，承担自2016年7月1日至2019年6月30日的逾期付款违约金553377元（合计4436727元），之后按银行贷款年利率4.75%计算到还清之日为止；2.判令安徽三建、兰州瑞建在第1项诉请范围内承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由**、安徽三建、兰州瑞建共同承担。一审中，***申请追加安徽兴罗、甘肃大宇为本案被告，要求对案涉工程款及利息支付承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年6月20日，兰州瑞建（发包方）与安徽三建（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目二标段发包给安徽三建进行施工，合同签约价406921440元，计划工期为2015年6月23日至2015年12月20日。安徽三建将其承包的案涉工程内部承包给安徽兴罗，安徽兴罗将部分案涉工程分包给**，**再转包给***。后***组织队伍进场施工，完成了案涉土方工程。甘肃大宇认可**系甘肃大宇外聘的项目经理。2016年6月24日，经甘肃大宇技术负责人滕云签字确认，案涉项目二标05区***累计完成土方回填量为1348102.8立方，其中超挖三标回填量为118538.7立方、开挖返回填量为429245.4立方、烽火台超挖回填量200589.4立方，均备注计量暂不计价。2017年1月5日，经***和甘肃大宇公司结算，案涉工程二标05区已完成土方回填599729.29立方，每立方单价6元，工程款总金额3598375.74元，剩余工程款应扣除油款1683076元、已付金额1632189.92元、**个人借款200000元，剩余款金额为83109.82元。***自认，截至2018年2月13日共收到工程款2132189.92元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，除备注为计量暂不计价的工程外，其余工程款扣除油款后均已付清，因双方在2017年1月5日工程量清单中就此并未明确，备注为计量暂不计价的工程是否计价、如何计价***均未提交证据证明，应当承担举证不利的后果，故对于***的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费42294元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。根据***一审举证质量报验单、验收记录表、报验申请表、工程联系单，本院认定案涉工程于2015年11月经竣工验收合格。一审判决认定“2016年6月24日，经甘肃大宇技术负责人滕云签字确认”时间有误，应为“2016年6月27日，经甘肃大宇技术负责人滕云签字确认”。此外，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为1.诉争建设工程施工合同的主体、效力及欠付工程款金额应如何认定；2.合同外主体应否承担连带责任。关于合同主体，***主张其与**存在合同关系，**主张其系代表甘肃大宇履行职务行为，***与甘肃大宇形成事实合同，一审中甘肃大宇对此予以认可。履行合同过程中，***与甘肃大宇员工滕云进行结算，***称收到甘肃大宇付款，其认可甘肃大宇结算及付款等履行合同的行为，故诉争施工合同主体应为甘肃大宇与***。关于合同效力，根据法院查明的事实，兰州瑞建将案涉二标段工程发包给安徽三建，安徽三建内部转包给安徽兴罗、安徽兴罗分包给甘肃大宇、甘肃大宇再次违法转包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，***与甘肃大宇之间的建设工程施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“折价补偿原则”，甘肃大宇支付***的工程款系对其损失的补偿，不应再支付法定孳息及违约金。关于欠付工程款金额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第一项规定“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”案涉工程已经竣工验收合格，依照上述法律规定，应参照合同约定确定工程价款。**一审陈述，双方约定按照每立方米6元计算回填工程价款。***与甘肃大宇于2016年6月27日对二标05区（包括土方回填、人工河道土方回填、超挖三标回填、开挖返回填、烽火台超挖、便道开挖土方回填）工程量进行结算，于2017年1月5日对二标05区（扣除前述清单中“计量暂不计价”部分）工程量进行结算，两次结算均载有甘肃大宇人员滕云签字或其项目部公章，具备真实性要件，应予采信。因2017年1月5日清单包含于2016年6月27日的清单中，根据2016年6月27日清单***完成工程量应为立方米1348102.8立方米，应付款项为8088616.8元（1348102.8立方米×6元/立方米）。关于已付款项金额，***举证与甘肃大宇于2018年2月5日《结账数额表》显示已付款为2032189.92元，甘肃大宇主张此后于2018年2月13日再支付200000元，***质证对此予以认可，故截止2018年2月13日甘肃大宇共向***支付2232189.92元（含**出借***借款）。扣除已付款项2232189.92元、油款2125076元（二标05区油款1683076元+超挖三标油款442000元），欠付工程价款应为3731350.88元（8088616.8元-2232189.92元-2125076元）。关于清单中计量暂不计价部分的认定，本院认为，因大宇公司结算后至今未与***就该部分工程量价格进行协商确认，故应参照合同约定价格对***该部分的诉讼请求予以支持。关于***诉请挖机费用，因其举证与滕云、贺涛的结算单为复印件，真实性无法确认，故证据不足本院不予支持。关于兰州瑞建等主体应否承担连带付款责任。虽然兰州瑞建辩称依据合同约定付款进度尚未付清全部工程款，但案涉工程为兰州瑞建发包给安徽建工及安徽三建工程中的部分工程，***不能举证证明兰州瑞建未付款项系案涉工程款，应承担举证不利的法律后果。且其上诉请求安徽建工、安徽三建、安徽裕和、安徽兴罗承担连带付款责任于法无据，该上诉请求不能成立。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条、第四条、第十四条第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2614号民事判决；

二、甘肃大宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***兰州新区区域中心服务组团土地开发项目土方工程款3731350.88元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42294元，由***负担6725元，甘肃大宇建设工程有限公司负担35569元。***预交的二审案件受理费42294元，由***负担6725元，甘肃大宇建设工程有限公司负担35569元。

本判决为终审判决。

审判长　　谷元元

审判员　　白丽娟

审判员　　李文军

二〇二一年二月二十日

书记员　　段鸿燕