某某、甘肃大宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终4315号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。

委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云云，甘肃兴正义律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃大宇建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路204号。

法定代表人：吴子情，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：张涛，男，1974年4月17日出生，汉族，住甘肃省镇原县。

委托诉讼代理人：孔晓琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号。

法定代表人：王厚良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方芳，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋亮亮，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。

法定代表人：左登宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔东兴，陕西菲尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州瑞建投资发展有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区联创智业园24号楼。

法定代表人：康磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王有亮，男，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：王芸，甘肃正天合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽裕和建筑劳务有限公司，住所地安徽省铜陵市铜陵金桥工业园。

法定代表人：杨国政，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：叶明春，男，该公司兰州项目部副经理。

被上诉人（原审被告）：安徽兴罗建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县罗塘乡。

法定代表人：潘兴荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海啸，安徽华人律师事务所律师。

原审第三人：滕云，男，1985年5月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。

上诉人***因与上诉人甘肃大宇建设工程有限公司（以下简称：甘肃大宇）、被上诉人张涛、安徽建工集团股份有限公司（以下简称：安徽建工）、安徽三建工程有限公司（以下简称：安徽三建）、兰州瑞建投资发展有限公司（以下简称：兰州瑞建）、安徽裕和建筑劳务有限公司（以下简称：安徽裕和）、安徽兴罗建设集团有限公司（以下简称：安徽兴罗）、原审第三人滕云建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求改判增加支付***工程款1418238元及自2016年7月1日至实际清偿之日的利息。2.一、二审诉讼费由张涛、安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇共同承担。事实和理由：一审判决未将23.6万余方工程计算入总工程量错误。一审中***举证2018年2月5日《结账数额表》系张涛制作让***核对，***备注23.6万余方工程量未计算入后张涛将该表收走，***拍照保存。***于二审中举证有滕云2017年7月9日签字的《***01区工程量确认单》、《一区张涛施工班组结算单》证明01区完成工程量236373立方米。张涛系***事实合同关系的相对方，一审判决将合同主体认定为甘肃大宇错误。一审判决认定张涛在承包及分包工程时均以个人身份进行，安徽兴罗或***在订立及履行合同时认定的相对方均为张涛，甘肃大宇只是后期付款时的主体，不能认定为张涛系履行职务行为。兰州瑞建、安徽三建、安徽建工、安徽兴罗、安徽裕和应承担连带责任。案涉工程尚未审计完成，兰州瑞建尚未付清全额工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，兰州瑞建作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任。本案存在违法转包及分包行为，所涉合同无效，相应合同主体应当承担连带责任。

甘肃大宇辩称，案涉工程系张涛承包，合同主体应为张涛，不应由甘肃大宇支付工程款。

张涛辩称，本案工程款已由甘肃大宇支付完毕，应驳回***的全部诉讼请求。

安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗共同辩称，认可一审判决，应驳回上诉，维持原判。

滕云经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作陈述。

甘肃大宇上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求。2.本案诉讼费全部由***承担。事实和理由：甘肃大宇已超额支付***工程款553889.8元，不存在欠付款项事实。一审判决认定2017年1月5日工程量计价清单为最终结算后，又认可2016年6月24日的工程量计价清单，相互矛盾，判决甘肃大宇支付超挖三标回填工程量386687立方米对应工程款错误。***举证2016年6月24日工程计量单无甘肃大宇盖章确认及项目负责人签字，不能作为证据采信。一审判决未对甘肃大宇与***之间的事实施工合同是否有效进行审查，继而适用《中华人民共和国合同法》第六十条等法律进行裁判错误。若认定合同有效，兰州瑞建、安徽建工、安徽三建、安徽裕和、安徽兴罗等主体应依照承担相应责任。

***辩称，认可一审判决对超挖三标部分款项的认定，应另行支付23万余立方米的工程量。

张涛辩称，认可甘肃大宇的上诉请求。

安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗共同辩称，认可一审判决，应驳回上诉，维持原判。

滕云经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令张涛支付拖欠***的工程款3187231元，承担自2016年7月1日至2019年6月30日的逾期付款违约金454180元（合计3641411元），之后按银行贷款年利率4.75%计算到还清之日为止；2.判令安徽建工、安徽三建、兰州瑞建在第一项诉请范围内承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由张涛、安徽建工、安徽三建、兰州瑞建共同承担。一审中，***申请追加安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇为本案被告，申请追加滕云为本案第三人，并请求其申请追加的安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇对案涉工程款及利息支付承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年6月20日，兰州瑞建（发包方）与安徽建工（承包方，原名称安徽水利开发股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目一标段发包给安徽建工进行施工，合同签约价450969096元。同日，兰州瑞建（发包方）与安徽三建（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目二标段发包给安徽三建进行施工，合同签约价406921440元。上述二合同计划工期均为2015年6月23日至2015年12月20日；两合同专用条款3.5.1均约定，本项目全部工程不允许分包；12.4.3均约定，本工程按月结算工程进度款，发包人按已批准的进度报表和承包人出具的发票于次月十日前向承包人支付已完成工程量70%的工程款，其余款项待工程结算经政府相关部门审定完成后付至结算价款的95%，预留5%作为质量保证金，保修期满后三个月内付清。安徽建工将其承包来的案涉工程分包给安徽裕和，安徽裕和又通过张涛（又名张新堂，甘肃大宇外聘现场负责人）分包给甘肃大宇，张涛再转包给***；安徽三建将其承包来的案涉工程内部承包给安徽兴罗，安徽兴罗将部分案涉工程分包给张涛，张涛再转包给***。张涛从安徽裕和、安徽兴罗分包时以及向***转包时，其并未披露其与甘肃大宇之间的关系，后在施工过程中，安徽裕和知晓了张涛代表甘肃大宇的事实，安徽兴罗在本案诉讼后才了解甘肃大宇与张涛之间的关系。后，***组织队伍进场施工，完成了案涉土方工程。2016年6月24日，经***施工负责人潘俊琪和甘肃大宇技术负责人滕云签字确认，案涉项目二标05区***累计完成土方回填167723.20立方、超挖三标回填386687立方（计量暂不计价），但甘肃大宇支付了超挖三标回填的部分工程款且一审庭审中张涛认可土方回填工程单价亦为每立方6元。2017年1月5日，经***和甘肃大宇公司结算，案涉工程一标01区已完成土方回填662636立方，每立方单价6元，工程款总金额3975816元，剩余工程款应扣除油款1072045元、借款930000元和已付金额；案涉工程二标05区已完成土方回填167723.20立方，每立方单价6元，工程款总金额1006339.2元，剩余工程款应扣除油款1134000元和已付金额。现***共收到工程款3330000元（含01区扣除的借款930000元，甘肃大宇提供的付款凭证中，部分凭证显示付款人为甘肃大宇兰州新区项目部）。故甘肃大宇欠付***已完工土方工程工程款的金额为1766232.2元（662636立方×6元+167723.20立方×6元+386687立方×6元-3330000元-01区油款1072045元-05区油款1134000元）。

一审法院认为，根据当事人诉辩陈述，本案争议焦点为：（一）关于***与谁之间存在合同关系的问题。从案件查明事实情况来看，***虽然是与张涛之间进行洽谈，达成了案涉工程的口头合同，但从工程款的支付主体及甘肃大宇的追认行为来看，张涛并不是***案涉工程合同的相对方，张涛系甘肃大宇外聘的项目经理，故根据权利义务相一致原则，甘肃大宇为***合同的相对方，案涉建设工程施工合同发生在***和甘肃大宇之间。（二）案涉土方工程工程款的支付主体及支付数额问题。从案涉土方工程已支付款项的支付情况来看，部分凭证显示付款人为甘肃大宇兰州新区项目部，故***对其与甘肃大宇之间存在事实的建设工程施工合同关系实际上是默认的，故案涉工程款的支付主体为甘肃大宇。对于案涉项目发包方兰州瑞建、总包方安徽三建和安徽建工、分包方安徽裕和与安徽兴罗是否应当承担工程款支付责任的问题。***与甘肃大宇的上一手分包、转包人及发包人之间不具有合同关系，其也未举证证明发包方欠付工程款的具体数额，故其要求兰州瑞建、安徽三建、安徽建工、安徽裕和与安徽兴罗承担工程款连带支付责任无事实和法律依据，不予支持。当然，张涛与滕云作为甘肃大宇的工作人员，其履行了职务行为，更不应该就案涉工程款承担支付责任。（三）对于超挖三标回填工程量是否应当计算工程价款及案涉土方工程工程款支付数额的问题。从甘肃大宇提交了向***支付超挖3标工程款的银行电子回单可以看出实际上甘肃大宇对超挖三标回填工程量应计价是认可的，一审庭审中张涛和***均认可开挖和回填每立方单价均为6元，故超挖三标回填工程甘肃大宇应向***支付工程款。***总计完成了案涉项目一标01区662636立方、二标05区167723.20立方、二标05区超挖三标回填386687立方，总计方量为1217046.2元，每立方单价6元，工程款总额为7302277.2元，甘肃大宇累计向***付款3330000元，再减去01区油款1072045元、05区油款1134000元，甘肃大宇尚欠付***工程款1766232.2元。（四）关于***主张的逾期付款违约金能否成立及如何计算的问题，其主张的该违约金实为工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方就案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，故对工程价款及利息支付时限并未明确约定。双方在2017年1月5日对案涉工程已完工工程量进行了结算，故酌定工程款从结算之日起就应当及时足额支付，甘肃大宇怠于支付的行为，构成对***应得工程款的无理占用，应当支付工程款利息。确定2017年1月5日至2019年8月19日（计956天）的利息，参照央行同期同类贷款基准利率4.75%，计算为222790.57元，2019年8月20日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款全部清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、甘肃大宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***兰州新区区域中心服务组团土地开发项目土方工程款1766232.2元及利息222790.57元（计算至2019年8月19日），并承担上述工程款至实际付清之日的利息（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费35932元，由***负担16305元，甘肃大宇建设工程有限公司负担19627元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交2017年7月《***01区工程量确认单》、《一区张涛施工班组结算单》各一份，证明***另施工的23.6万方工程量的事实。张涛、安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇均质证认为该组证据与其无关，不予认可。本案经审查认为该组证据均载有甘肃大宇员工滕云的签字，记载的开挖返回填工程量相互吻合，均为236373立方米，且与***一审举证2018年2月5日结算清单中***备注部分相互印证，故对该组证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***完成01区开挖返回填工程量为236373立方米。根据***一审举证质量报验单、验收记录表、报验申请表、工程联系单，本院认定案涉工程于2015年11月经竣工验收合格。根据安徽裕和一审中陈述其将工程转包给张涛，一审判决认定“安徽裕和又通过张涛分包给甘肃大宇”与当事人陈述不符，应为“安徽裕和又通过张涛转包给甘肃大宇”。此外，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为1.诉争建设工程施工合同的主体、效力及欠付工程款金额应如何认定；2.合同外主体应否承担连带责任。关于合同主体，***主张其与张涛存在合同关系，张涛主张其系代表甘肃大宇履行职务行为，***与甘肃大宇形成事实合同。一审中甘肃大宇对此予以认可，二审中虽针对***的上诉请求辩称合同主体应为张涛，但因其未就此提出上诉，故对其二审中的辩称不予支持。履行合同过程中，***与甘肃大宇员工滕云进行结算，***称收到甘肃大宇的付款，其认可甘肃大宇结算及付款等履行合同的行为，故一审判决认定诉争施工合同主体为甘肃大宇与***具备事实依据，本院予以确认。关于合同效力，根据法院查明的事实，兰州瑞建将案涉一、二标段工程分别发包给安徽建工、安徽三建后，安徽建工将一标段工程分包给安徽裕和，安徽裕和违法转包给甘肃大宇，甘肃大宇再次违法转包给***。安徽三建将二标段工程内部转包给安徽兴罗、安徽兴罗分包给甘肃大宇、甘肃大宇再次违法转包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，***与甘肃大宇之间的建设工程施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“折价补偿原则”，甘肃大宇支付***的工程款系对其损失的补偿，不应再支付法定孳息及违约金，故一审判决甘肃大宇向***支付工程款利息不当，本院予以纠正。关于欠付工程款金额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第一项规定“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”现案涉工程已经竣工验收合格，依照上述法律规定，应参照合同约定确定工程价款。张涛一审陈述，双方约定按照每立方米6元计算回填工程价款。除一审确认***完工一标01区、二标05区、超挖三标回填部分工程量1217046.2立方米外，***二审举证证明另行完工236373立方米，故大宇公司应参照合同约定价格支付该部分工程款为1418238元（236373立方米×6元/立方米）。关于兰州瑞建等主体应否承担连带付款责任。虽然兰州瑞建辩称依据合同约定付款进度尚未付清全部工程款，但案涉工程为兰州瑞建发包给安徽建工及安徽三建工程中部分工程，***不能举证证明兰州瑞建未付款项系案涉工程款，应承担举证不利的法律后果。且其上诉请求安徽建工、安徽三建、安徽裕和、安徽兴罗承担连带付款责任于法无据，该上诉请求不能成立。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。甘肃大宇的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条、第四条、第十四条第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2617号民事判决；

二、甘肃大宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***兰州新区区域中心服务组团土地开发项目土方工程款3184470.2元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35932元，由***负担3594元，甘肃大宇建设工程有限公司负担32338元。***预交的二审案件受理费17564元，由***负担1756元，甘肃大宇建设工程有限公司负担15808元。甘肃大宇建设工程有限公司预交的二审案件受理费20696元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谷元元

审判员　　白丽娟

审判员　　李文军

二〇二一年二月二十日

书记员　　段鸿燕