安徽荣伟建设工程有限公司
某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）皖01民终976号
上诉人（原审被告）：***。
委托诉讼代理人：梁修甫，安徽巨铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***。
委托诉讼代理人：马利宏，安徽巨铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**。
委托诉讼代理人：徐平，系**丈夫。
原审第三人：安徽荣伟建设工程有限公司。
法定代表人：陈文保，公司经理。
委托诉讼代理人：殷刚柱，安徽云旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱玉柱，安徽云旗律师事务所律师。
原审第三人：合肥圣达建设工程有限公司。
法定代表人：孙道胜，公司总经理。
委托诉讼代理人：王道广，国浩律师（合肥）事务所律师。
委托诉讼代理人：江豪，国浩律师（合肥）事务所律师。
上诉人***、***因与被上诉人**，原审第三人安徽荣伟建设工程有限公司（以下简称：荣伟公司）、合肥圣达建设工程有限公司（以下简称：圣达公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回**的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由**负担。
事实与理由：一、原判认定事实不清楚。1、关于每个合伙人的出资及合伙财产。本案三个合伙人，因夏伦和的特殊身份不愿意在所有资料中出现自己的姓名，但其生前一直参与并实际掌管合伙事务，其去世后由**参与工程的事务。***提供的账单，不能因没有夏伦和的签字就不予认定，何况该组证据还有另外一个合伙人***的审核签字。如果该证据不被认可，那么**也没有提供任何证据证明夏伦和对合伙进行了投资。如果以没有夏伦和的签字就不予认定的话，合伙其他事务均无其签字，那么本案相关事实就无法查清。2、关于合伙期间的财产。合伙事务结束后，在***、***、**三人都在场的情况下，由夏伦和生前聘请的会计陈传华根据实际的记账凭证所做的账目，其真实性三合伙人均是认可的，现在**开庭不予认可，也改变不了该项目每人亏损754806.85元的事实，***也认可每人亏损75万元之多，且会计陈传华也出庭证明了该事实。因此即使认定夏伦和生前出资141万元，扣除其偿还的债务及给子女的生活费87.8万元，再减去亏损754806.85元，夏伦和也无钱可以分得。
二、举证责任分配错误。本案中三合伙人约定由***管钱，***审核每笔资金的出入，财务由聘请的会计负责。**起诉要求另外两个合伙人支付工程款，合伙事务结束后由会计陈传华已经做了涉案工地的所有开支账目，**既然对会计做的账目不予认可，那么理应由**申请对账目进行审计，***只负责管钱，合伙事务的账目并不是由***负责，***没有义务提供审计的账目。因此一审要求***申请对账目进行审计显然是举证责任分配错误。该案在之前的一审、二审中法庭均要求**申请对合伙账目进行审计，在**不同意申请审计的情况下，其应当承担不利法律后果，一审把申请合伙审计的责任转给***是没有依据的，是错误的。
**针对***的上诉，辩称：请求二审支持**一审的诉讼请求。
***针对***的上诉，述称：同***的上诉意见。
荣伟公司针对***的上诉，述称：与荣伟公司无关。
圣达公司针对***的上诉，述称：与圣达公司无关。
***上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回**的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由**负担。
事实与理由：一、原判认定事实不清楚。本案三个合伙人口头约定共同投资承建涉案工程，由***负责保管资金，***负责相关的材料资金审核，因夏伦和的特殊身份不愿意在所有资料中签名，但其生前一直参与并实际掌管着合伙事务，去世后由**参与工程的事务。该工程结束后，三方也对相关的账目进行了初步的核算结果出现亏损，但数额没有最终定论。**起诉要求返还投资款，但涉案工程最终还没有三方认可的结算方式，再原一审、二审及再审中无论是**还是***均没有对工程实际造价费用等申请审计，而该合伙事务涉及众多费用的开支，在没有三方认可的结算方案，又没有专业的部门对相关财务进行审计的情况下，就将合伙过程中产生的费用不予考虑直接判决其他合伙人给付投资款，该判决显然事实不清。
二、一审在没有查清事实的基础上就判决另外两个合伙人支付投资款，明显缺乏法律依据，导致该判决显然错误，并侵犯了***的合法权益。***在合伙事务中只负责对相关的材料款及开支进行审核，合伙的财产并不是由***负责保管，合伙资金的来往并不经过***，该判决认定每个合伙人出资141万元，又认定夏伦和已经从其投资款中支出了87.8万元，***取回53万元。同样的投资数额在夏伦和从投资款中支出比***还多的情况下，却判决***还要支付53.2万元的投资款给**，简直荒谬。
三、举证责任分配错误。本案中三合伙人约定：由***管钱，***审核单据，财务由聘请的会计根据发生的凭据做账核算。工程结束后在三合伙人在场的情况下，由会计陈传华对涉案工地的所有开支账目进行了初步核算。现**起诉要求另外两个合伙人支付工程款，在**对会计做的账目不予认可的情况下，应当由**申请审计才符合举证规则。本案无论是原审要求**申请对合伙账目进行审计，还是重审要求***申请审计，其不同意申请审计就应该由其本人承担责任，而不能将该责任强加给***。
**针对***的上诉，辩称：请求二审支持**一审的诉讼请求。
***针对***的上诉，述称：同***的上诉意见。
荣伟公司针对***的上诉，述称：与荣伟公司无关。
圣达公司针对***的上诉，述称：与圣达公司无关。
**向一审法院起诉请求：1、请求判决***、***立即支付工程款108.2万元，并自起诉日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清为止；2、本案受理费等诉讼费用由***、***承担；3、荣伟公司、圣达公司对上述款项在欠付工程款范围内承担支付责任。
一审法院认定事实：2013年2月6日，肥西县官亭镇人民政府作为发包人、安徽荣伟建设工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定荣伟公司承建肥西县官亭镇王集村省级土地整治示范区建设工程，工程内容1-18#多层楼房、19-36#两层楼房，其中多层8#、9#、18#，小二层30#、36#，为二期工程，不在本次招标范围。合同价款45412656.12元，合同工期总日历天数240天。荣伟公司承接工程后，将工程分包给圣达公司。后夏伦和、***、***合伙从圣达公司承接高层1、2、3、4、5、10、11、12、13号楼及两层19、20、21、22、25、26、27、30、31、32号楼共19栋楼的建设。每人投资141万元，各占1/3股。
2016年1月28日，肥西县审计局印发《关于建设项目价款决算审计结果的通知》，载明涉案工程开工时间2013年3月20日，竣工时间为2014年11月9日。审定工程造价46998921.99元。夏伦和、***、***合伙承包的工程总造价为28418819.44元，除质保金28万元未退还外，实际已支付***工程款28138819.44元，另退还***投标保证金48万元、履约保证金278万元。***已领取53万元工程款。***，***自认每人亏损75万元，每人可领回投资66万元。
2013年12月22日，夏伦和因道路交通事故死亡。夏伦和、**系夫妻关系。夏伦和生前从工程款中支取7.8万元给其女儿夏晓雨。夏伦和去世后，***以工程款分别代偿夏伦和生前向凌必胜、邓余兵所借款项15万元、10万元，前述款项合计32.8万元。
2015年10月3日，***出具证明一份，载明：王集工地新农村合伙人股东夏伦和投资141万元，等审计结束过后算账。
一审认为：本案中，对于夏伦和的出资额，结合原审中对合伙人的询问笔录可知，***认可“我们股东每人投资141万…夏伦和资金不足，让我帮他借了61万”；***认可“我们每个人都出资141万…夏伦和出资的141万其中61万是***垫付的，当时***、夏伦和约定是借款…”。另***于2015年10月3日出具证明一份，载明“王集工地新农村合伙人股东夏伦和投资141万元”，***主张夏伦和仅出资80万元无足够证据予以证明，对其主张不予认定，且即使夏伦和出资款中有61万元系***垫付，***亦可另行主张，在本案中并不影响夏伦和出资141万元的事实。
对于夏伦和生前是否孟某涛借款55万元以及***是否以工程款代为偿还的问题，结合***提交的进账单回单、欠条等以及证孟某涛邓某海的证言，足以认定夏伦和生前曾孟某涛借款、后***以工程款代为偿还的事实。**虽不予认可，但未提交相反的证据予以证明，对欠条**主张系购买材料款所借款项，与其所称的未参与合伙事项不符，且**孟某涛并无过多接触，由其出面借款与常理不符，故对于**的抗辩不予认定，对于***主张其以工程款代为偿还借款55万元的主张，予以支持。
对于案涉合伙项目是否亏损的问题，退伙应当依法对合伙财产进行清算，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，从而明确合伙事项的盈亏以及相应的盈利或亏损状况，本案中**主张***、***返还其投资款，***、***抗辩称案涉项目实际系亏损，结合本案的实际情况，夏伦和参与合伙后因事故去世，实际未参与合伙事务的经营管理，且***系合伙项目的财务管理，故***、***对其抗辩的合伙亏损，应提供证据予以证明，一审在庭审中已告知***、***是否申请审计，***、***庭后未申请审计，应视为举证不能，故对于**诉请返还投资款的主张，扣除夏伦和生前支取的7.8万元，以及夏伦和去世后***以工程款代为偿还的凌必胜借款15万元、邓余兵借款10万元、孟某借款55万元，总计87.8万元，下剩53.2万元应予返还。
对于第三人荣伟公司、第三人圣达公司的责任，本案系合伙协议纠纷，要求第三人荣伟公司、圣达公司承担给付责任无事实依据及法律依据。
综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、***、***于判决生效之日起十日内给付**投资款532000元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费15870元,由***、***负担9120元，**负担6750元。
二审期间，双方均未提供新证据。
二审查明：**在起诉状中称：“…该工程于2014年11月9日竣工验收合格，且已审计结束，工程款均已支付给***、***及第三人。但***、***及第三人以各种理由不支付**投资款…”。另，***，***自认***已领取53万元，**对此不予认可。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
**一审诉讼请求主张“***、***返还工程款108.2万元”，结合其诉状所述之内容，应当是主张***、***向其返还合伙投资款的意思表示，故一审审理的范围未超出**的诉讼请求。
一审期间，***、***均自认“我们每人都出资141万”，一审由此认定夏伦和、***、***各出资141万元，并无不当。至于***、***称夏伦和的部分出资系其向***的借款，**对此不予认可，说明双方存在争议，且借款关系与本案合伙纠纷不属于同一法律关系，相关当事人可另行主张。
按日常生活经验分析，合伙投资经营是为了盈利之目的，但结果也可能无盈利仅收回成本（投资），也可能是亏损。本案中，合伙不久，夏伦和因交通事故死亡，***、***继续承包工程。故夏伦和并未参与合伙事务的管理，其家属**客观上无法获取合伙期间的相关证据。现**仅主张收回夏伦和的投资款，并非主张分割合伙收益，在这种情况下，仍然要求**承担合伙没有亏损的举证责任，有失公允。故**仅承担证明夏伦和出资的举证责任（该部分的事实已由***、***自认）。***、***作为合伙事务的管理人，掌握合伙期间的相关票据，应当对其主张的合伙亏损导致合伙人不能全部收回投资的事实承担举证责任，包括提供三方共同签字确认的结算证据或者申请对合伙收支情况进行审计等。鉴于***、***未能完成举证责任，故推定合伙不存在亏损，取得合伙财产的合伙人应当向其他合伙人返还合伙投资。
经查，夏伦和、***、***合伙承包的工程总造价为28418819.44元，除质保金28万元未退还外，***实际领取工程款28138819.44元，该款项***、***如何分配以及***实际取得多少等，仅有***、***的自认，而**对此不予认可。鉴于***、***共同管理合伙事务，且***自认其保管合伙支出的票据，说明相对于**而言，***、***的利益是一致的。故一审认定由***、***共同向**返还投资款，并无不当。至于***与***之间如何分配合伙财产，二人若有争议可另行处理。
因此，***、***的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18240元，由***负担9120元，***负担9120元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一九年三月十四日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
