安徽荣伟建设工程有限公司与肥西县紫蓬山旅游开发区管委会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省肥西县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0123民初6147号

原告：安徽**建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县柿树九龙新街，统一社会信用代码：91340123149341890P（1-5）。

法定代表人：陈文保。

委托诉讼代理人：殷刚柱，安徽云旗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱玉柱，安徽云旗律师事务所律师。

被告：肥西县紫蓬山旅游开发区管委会，住所地肥西县紫蓬镇，统一社会信用代码：1134012348500624XH。

法定代表人：夏义胜。

委托诉讼代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴彩霞，安徽皖国泰律师事务所律师。

原告安徽**建设工程有限公司（以下简称**公司）诉被告肥西县紫蓬山旅游开发区管委会（以下简称紫蓬山管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，先后两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告委托诉讼代理人殷刚柱、朱玉柱，被告委托诉讼代理人李霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2017年7月11日，原告通过招投标的方式获得“紫蓬山管委会西大山公墓工程”的承建资格，同年8月8日原告与被告签订了《建设工程施工合同》，该合同就工程内容、工程价款以及工程款的支付方式等均做出了明确约定。2017年8月12日案涉工程正式开工，原告开始进场施工，直至2017年8月30日被告告知原告因征地问题暂停施工，此后原告方一直在现场等待复工，直至2018年10月10日，被告突然向原告告知取消该工程，并终止《建设工程施工合同》。原告认为被告擅自取消工程项目已构成违约，并且被告的行为给原告造成了损失，原告有权要求依据合同约定以及相关法律规定要求被告支付工程款并赔偿相应的损失。综上所述，原告为维护自身的合法权益，特根据合同约定以及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特诉至贵院，请求判令：1、解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付工程款1006516.26元（具体数额待鉴定后再行变更）；3、被告向原告赔偿2015296.2元（具体数额待鉴定后再行变更）；4、本案全部费用由被告承担。第二次开庭前，诉求变更为：第二项变更为判令被告向原告支付工程款249148.24元。第三项变更为判令被告向原告赔偿1909950.55元。具体费用包括报名费400元、招标代理费83746元、管理人员工资和社保2018.4-2018.10总计307493.12元，其中工资198800元、社保108693.12元，机械租赁费42万元，材料违约10万元，利润998311.43元。其他诉求同原诉状，全部费用包括诉讼费和鉴定费。

被告辩称，一、被答辩人**公司在答辩人紫蓬山管委会未向其下达开工令的情形下擅自提前进场施工，造成工程难以正常进行，紫蓬山管委会已依法解除双方签订的《建设工程施工合同》。2017年8月8日，紫蓬山管委会与**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承建紫蓬山管委会西大山公墓工程（以下简称涉案工程项目）。因涉案工程项目所在地的征地等问题尚未解决，故紫蓬山管委会在签约后一直致力于办理各项审批手续，并未立即向**公司下达开工令，涉案工程开工时间当时并未定。**公司主张其在2017年8月12日已开工，完全系其单方行为，紫蓬山管委会对此并不知晓，且即便其在2017年8月12日进场施工，亦是在紫蓬山管委会未向其发出开工令及移交场地的情形下擅自所为。关于涉案工程项目开工时间，紫蓬山管委会与**公司在《建设工程施工合同》第一部分合同协议书及第三部分专用合同条款虽均未进行约定，但《招标文件》对此进行了规定。《招标文件》第二章“投标人须知前附表”第1.3.4条规定：“合同工期计划工期200日历天，计划开工日期：具体开工时间以开工令为准。”根据前述规定，涉案工程项目具体开工时间应当以紫蓬山管委会的开工令为准。**公司因违背《招标文件》规定擅自提前开工，导致整个工程施工难以正常进行，其行为已属严重违约，紫蓬山管委会在2018年10月10日已要求其终止履行合同，其因此产生损失的应由其自担。

二、被答辩人**公司在涉案工程项目不符合开工条件的情形下，擅自提前进场施工，导致建设工程的合法性无法保障，其要求紫蓬山管委会支付其已完工程价款缺乏事实根据和法律依据。**公司自述其在2017年8月12日就进场施工，但彼时涉案工程项目并未获得相应规划、施工许可，同时紫蓬山管委会亦未将施工现场移交给**公司，即**公司是在开工条件不具备的情形下施工的，其作为从事工程建设二十多年（1995年已成立）的专业施工单位对建设工程开工所应具备的开工条件应是明知的，但其在涉案工程项目不具备开工条件的情形下坚持施工，导致建设工程的合法性及质量均无法保障，其现要求紫蓬山管委会对其已完工程支付工程款缺乏事实根据和法律依据，依法不应支持。

三、被答辩人**公司所主张的报名费、招标代理费（共计84146元）系其在接受招标代理机构提供的招投标代理服务时所支付的费用且其已实际享受该服务，答辩人紫蓬山管委会对前述费用无赔偿义务。2017年5月，紫蓬山管委会就涉案工程项目委托肥西县公共资源交易中心进行招标，**公司投标并中标，涉案工程项目的招标费用、招标代理费用均由肥西县公共资源交易中心负责收取。肥西县公共资源交易中心在其编制的《招标文件》第一章招标公告第三条第四款明确规定：“招标文件价格：400元整（招标文件售后不退）”；第二章投标人须知前附表第10.7条第1条规定：“中标人在领取中标通知书前须向招标代理机构缴纳招标代理服务费和工程量清单和控制价编制费，可以现金......”，**公司作为投标人及中标人在投标及中标时既已接受肥西县公共资源交易中心为其提供的服务且已按肥西县公共资源交易中心的要求支付招标费及招标代理费，即视为双方已履行完该服务合同，其既然未举证证明肥西县公共资源交易中心在提供服务过程中存在违约行为或其符合要求退款的条件，故其现要求紫蓬山管委会赔偿其前述费用缺乏事实根据和法律依据，依法不应支持。

四、被答辩人**公司未举证证明其所主张的管理人员与其之间的劳动关系及其所列人员工资系基于涉案工程项目建设所产生，要求紫蓬山管委会赔偿其现场管理人员595536.2元工资缺乏事实根据。《建设工程施工合同》专用合同条款第3.3.1条约定“承包人提交项目管理机构及施工现场管理人员安排报告的期限：接到开工通知后7天内（执行通用条款）”；《建设工程施工合同》通用合同条款第3.3.1条约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在接到开工通知后7天内，向监理人提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。”根据前述约定，**公司向紫蓬山管委会提交涉案项目施工管理人员与其之间的劳动关系证明及缴纳社会保险的有效证明系其应当履行的合同义务，同时亦是其证明前述人员系基于涉案工程项目建设所需而招用的员工的证明。此外，根据《建设工程施工》附件6《承包人主要施工管理人员表》的约定，**公司还需举证证明其所举施工管理人员应当与该附件载明的人员一致。但是本案中，**公司并未提交其所列人员与其之间的劳动合同，亦未提交向这些人员支付工资的证明，故其所举证据无法证明所列工资单中人员身份及工资发生的真实性，且其提交的工资表与社会保险实收账目明细表在工资总额和缴费基数上明显无法对应，故其主张支付了现场管理人员共595536.2元的工资缺乏事实根据。况且，**公司系在未取得紫蓬山管委会开工令的情形下擅自进场施工，即便存在人员工资损失，亦应由其自行承担。

五、被答辩人**公司系擅自提前进场施工且其在采购建材及租赁机械设备前未经答辩人紫蓬山管委会认可，由此产生的费用应由其自担。《招标文件》第二章投标人须知前附表第10.6条规定：“工程所需材料均由中标人自行采购1.中标人自行采购的材料应满足设计和规范要求的质量等级，并须按有关技术规范要求对材料质量进行检验。中标人选定的材料供应厂家和价格须经招标人和监理单位认可。”根据前述规定，**公司应当举证证明其所选定的机械设备租赁商及所选定的材料供应商，以及各自对应的价格在事前已获得紫蓬山管委会的认可，否则紫蓬山管委会有权不予认可并拒付此费用，但是本案中，**公司并未提供此类证据，且事实上紫蓬山管委会对此并不知情，故紫蓬山管委会其主张的机械设备租赁费及材料定金共计52万元费用的发生不予认可。同时，**公司系在未取得紫蓬山管委会开工令的情形下擅自进场施工，其本身对其行为可能产生的风险及损失应当可以预见，故由此产生的费用应当由其自行承担。

六、原告依据中信鉴定机构做出的涉案已完工程造价249148.24元作为诉请依据，与客观事实不符，违背了原告在投标时关于涉案工程投标报价的约定，且明显高于被告在招标时所制作的工程量清单招标控制价中所规定的该工程量价款。

七、关于可得利润损失，我方认为涉案已完工程造价的合法依据应是鉴定机构依据从肥西县招投标中心调取的原告在投标时提交的招投标文件商务卷中记载的每平方1.41元而得出的已完工程造价，实际为85513.71元。对于据此所得出的未完部分可得利润337178.91元，该数字仅为理论上的可得利润，被告认为涉案未完工程部分可得利润具有不确定性，即便合同顺利履行完毕也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸多因素未必产生可得利润。因而，对于原告主张可得利润损失认为缺乏事实依据，应不予采信。综上所述，被答辩人**公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上依法判决驳回其全部诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据一：营业执照及法定代表人身份证明各一份；证明申请人主体适格。

证据二：肥西县发改委文件（复印件）、招标文件（复印件）、投标文件及中标通知书各一份；证明案设工程已经经过正规的立项、招投标程序并由原告获得承建资格。

证据三：《建设工程施工合同》一份；证明1、原告与被告在合同中就合同价款、工期、工程内容等均做出了明确约定。2、被告擅自取消工程，按合同约定已经构成违约。

证据四：关于停止紫蓬山管委会西大山公墓工程施工的通知一份。证明1、证明案设工程已于2017年8月12日正式开工；2、证明被告因自身原因单方面取消该工程。

证据五：紫蓬山管委会西大山公墓已完工程结算书一份；证明原告已完工程的工程造价为2075088.74元。

证据六：报名费收据、报名确认单（打印件）及招标代理费收据、银行转账回单各一份；证明原告投标时花费报名费400元，招标代理费83746元。

证据七：管理人员工资表（2017年9月至2018年10月）、业务回单社会保险实收账目明细表（2017年9月至2018年10月）一组；证明原告向现场管理人员支付2017年9月至2018年10月的工资共计595536.2元。

证据八：机械设备租赁合同及网银电子回单各一份；证明原告因本工程花费机械租赁费420000元。

证据九：收条及取款凭证各一份；证明因被告擅自取消工程导致原告向材料商交付的100000定金无法要回，该损失应由被告承担。

证据十：鉴定报告和鉴定费发票。证明本案工程经鉴定机构出具鉴定结论，经鉴定双方已完工程为249148.24元，未完部分可得利润998311.43元。该结论依据招投标结束后原被告对投标文件商务卷重新确认所获得。证明原告因鉴定花费3万元鉴定费，应由被告承担。

被告质证意见：证据一：营业执照及法定代表人身份证明。质证意见：【核实营业执照原件后】三性及证明目的无异议。

证据二：发改委文件、招标文件、投标文件及中标通知书。质证意见：原件由法庭核实，该组证据中共四份证据：对第一份证据肥西县发改委文件，真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案并不涉及项目立项问题，该份证据与本案无关；对第二、三份证据招标文件和投标文件，原告提交的招标文件、投标文件不完整，对现有材料三性无异议；对第四份证据中标通知书，三性无异议，证明目的无异议。

证据三：《建设工程施工合同》。质证意见：原告提供的《建设工程施工合同》对现有材料的三性无异议，对原告的部分证明目的有异议。原被告在施工合同中对工期仅约定了总工期，未约定具体开工时间，但是在《招标文件》及《投标文件》中，原被告双方皆确认具体开工时间以被告发布的开工令为准。合同终止系因原告擅自进场施工造成工程难以进行，被告才依法解除合同，并非原告称是被告擅自取消工程，原告应对自身过错承担责任，对原告该证明目的不予认可。

证据四：关于停止紫蓬山管委会西大山公墓工程施工合同的通知。质证意见：对三性无异议，对证明目的有异议。被告在该通知中已明确说明合同终止的原因，即被告经有关部门告知原告在2017年8月12日，场地未达到施工条件（征地问题未解决）的情形下即进场施工，最终导致工程无法正常施工，并非被告因自身原因单方擅自取消工程。同时从该份证据也可以看出，原告自认实际施工时间仅18天。

证据五：紫蓬山管委会西大山公墓已完工程结算书。质证意见：三性及证明目的均不认可。1.该份计算书系原告单方制作，没有被告的确认，更无第三方专业机构对该份证据的真实性进行确认，无法反映工程真实完工情况；2.该份证据明显存在套用投标文件进行制作的痕迹，且多数页面中的数据为空白，有数据之处亦缺乏相应的工程签证、验收记录、费用支付凭证等加以证明，其主张已完工程造价为1006516.26元缺乏事实根据。

证据六：报名费收据、报名确认单及招标代理费收据、银行业务回单。质证意见：真实性、合法性无异议，关联性及证明目的均有异议。涉案项目招投标已结束，收取招标相关费用的一方亦非被告，该三份证据与本案无关。同时，原告在支付对价的同时已实际获得标书、成功报名并享受招标代理服务，其现要求返还费用无法律依据，亦非本案审理范围。

证据七：管理人员工资表（2017年9月至2018年10月）、业务回单、社会保险实收账目明细表（2017年9月至2018年10月）。质证意见：社会保险实收账目明细表系复印件，庭后若原告提供原件，被告对此真实性予以认可，对第一份证据管理人员工资表，三性及证明目的均不认可：1.原告在前面所举第四组《关于停止紫蓬山管委会西大山公墓工程施工合同的通知》已证实原告实际施工时间为2017年8月12日至2017年8月30日，即从2017年8月31日起原告并未施工，但原告提供的管理人员工资表却显示从2017年9月至2018年10月每月都有12人在长达一年的时间里仍在领取工资且工资标准还存在上涨的情形，此显然不符合建筑领域的客观实际；工资表应当存在原告公司的会计财务凭证中，不应只是一张表2.该表中人员是否均属于涉案项目的管理人员及是否一直在施工现场从事管理工作，原告并未举证证明，难以证实该表中人员的身份和该费用系基于涉案项目产生，事实上如果该表反映的管理人员属实，该表反而证实了原告存在擅自变更管理人员的情形；3.从该表中人员的签名可以很明显看出该表系事后补签，同时因签名人未出庭作证，故难以证实签名的真实性。对第二份证据业务回单，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该份证据上无法体现收款人身份，同时与工资表中人员的工资收入无法一一对应，且未注明是基于何工程项目产生的工资，因此无法体现与本案的关联性，无法证实原告真实付款情况。对第三份证据社会保险实收账目明细表，该份证明仅能证明原告为工资表中部分人员缴纳社保的情况，并不能证明原告与工资表中人员之间的劳动关系，也无法证明这些人员系涉案项目的管理人员，同时该份证据反而证明了原告所举工资表中的工资数额不真实。

证据八：机械设备租赁合同及网银电子回单。质证意见：该组证据共两份证据，对第一份证据机械设备租赁合同，真实性无异议，合法性关联性及证明目的有异议。原告虽提供了该份合同，但是未提供该合同出租方已向原告提供机械设备且该设备已用于涉案项目的证据，因此不能排除因出租方未履行合同，原告已追回或事后追回该租赁费的可能，因此，该部分租赁费用尚不能作为其主张损失的证据。对第二份证据网银电子回单，真实性无异议，合法性关联性及证明目的有异议，该份证据显示原告付款的时间为2019年6月份，即原告是在租期结束一年后才支付租赁费，此显与建筑领域机械租赁市场惯例不符，同时原告亦未提供出租方开具发票的证据，无法证实该笔汇款业务系基于涉案项目产生。最后原告未提供租赁该机械前已获得被告同意，违反了《招标文件》的规定，由此产生的损失应由其自己承担。

证据九：收条及取款凭证。质证意见：该组有两份证据，对第一份证据收条：三性及证明目的均不认可。1.原告未提供相应的合同，亦未提供收款方公司出具的合法、有效的发票，难以证实该笔费用产生的真实性，对该笔费用被告不予认可。2.原告未提供购买该建材前已获得被告同意，违反了《招标文件》的规定，由此产生的损失应由其自己承担。对第二份证据取款凭证：真实性无异议，合法性请法庭核实，关联性及证明目的有异议。该份证据无法显示取款人身份，款项性质和款项发生原因，无法体现与本案的关联，无法达到原告的证据目的。

证据十：1、鉴定报告在2020.4.21由鉴定机构组织原被告双方对于被告提交的投标文件及原告递交的加盖管委会印章的投标文件进行质证，被告对于原告提交的加盖管委会印章的投标文件真实性不予认可，原告对于被告提交的由肥西县招投标中心提供的原始网招的加盖原告电子章投标文件真实性表示认同，可说明本案唯一能作为鉴定依据的证据材料就是由被告提供的招投标中心出具原始投标文件，原告向鉴定机构提交的加盖管委会印章的投标文件显然不具有真实性、合法性，该文件与被告做出的招标文件中设定的涉案工程平整场地标底价每平方米2.92元显然相矛盾，如果原告在投标时关于涉案平整场地单价是每平方米4.2元则其不可能中标，同时，从招投标资料提交的过程看原告在鉴定中提交的加盖管委会印章的投标文件本身在投标过程中是不需要管委会加盖印章的，所以原告据此作为鉴定依据显然不具有真实性合法性。2、鉴定意见中第一种鉴定结论关于已完工程造价85513.71元，被告没有异议，但对于未完部分可得利润认为仅系依据招投标文件中单价计算为理论计算依据，无建立在事实依据上。对鉴定机构出具的第二种结论，认为不具有证据三性，依法不予采信。3、鉴定费发票真实性合法性无异议，鉴定费用与本案被告关联性持有异议，就涉案工程管委会仅对已完工部分予以认可。

为确定已完工工程的市场造价，在第二次庭审时，本院要求鉴定机构对此出具报告。鉴定机构称无准确市场价可参考，故本院要求按定额价组价。为此，鉴定机构于2020年7月6日出具《关于紫蓬山管委会西大山公墓工程造价鉴定报告的补充说明》[皖中信工鉴字（2020）035号补]。双方到庭对此发表意见。原告认为“真实性没有异议，原告认为该说明不能作为认定已完工程造价的认定依据，该补充说明中已明确说到市场价有较大的波动性和差异性、不确定性，市场价是各施工主体的自发报价行为，侧面印证原告在原庭审过程中陈述的双方对具体工程价格又进行了变更，本案已完工程造价应参照原工程造价意见书中第二种意见即已完工程总价为249148.24元。该投标文件商务件已经过双方协商一致后进行变更，且由被告盖章确认。”被告认为“真实性没有异议，但对其合法性及关联性有异议，肥西法院要求鉴定机构就案涉已完工程平整场地单价提供市场价参考，但鉴定机构作出的意见是市场价具有较大波动性、差异性、不确定性，故无法给出明确的市场价。鉴定公司通过定额组价方式计算涉案已完工程的综合单价及总造价没有事实依据，也超出了法院委托范围，且与鉴定报告中被告提交的从招投标中心调取的投标文件所确定的平整场地单价不相吻合，我方坚持认为应按造价意见书确定的已完工程造价85513.71元为裁判依据。”

依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，一、招投标情况及合同签订，履行情况。

2017年4月24日紫蓬山管委会西大山公墓通过立项。

2017年5月肥西县公共资源交易中心发布招标文件。2017年6月15日，**公司提交《紫蓬山管委会西大山公墓工程施工招标投标文件商务卷》。

2017年7月11日，紫蓬山管委会向**公司发送《中标通知书》，中标价款18623563.09元。

2017年8月8日，发包人紫蓬山管委会，承包人**公司签订《建设工程施工合同》，工程总日历天数200天，合同价18623563.09元。同日，双方签订《补充协议》，二、工程单价调整以投标文件单价为依据，费率按投标文件的相应费率取费。

2018年10月10日，紫蓬山管委会向**公司发送《关于停止紫蓬山管委会西大山公墓工程施工的通知》，载明“我单位接到有关部门的通知，你单位于2017年8月12日开工的西大山公墓工程，因征地问题于2017年8月30日暂停施工，现正式通知你单位停止施工，并终止该工程施工合同”。

另，原告提交的证据二中存在《施工招标投标文件商务卷》，落款时间2017年6月15日，封面上加盖紫蓬山管委会印章，无公共资源交易中心印章。

二、鉴定情况。

2019年11月25日，受本院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司出具《紫蓬山管委会西大山公墓工程造价鉴定意见书》皖中信工鉴字（2020）035号，鉴定意见:一、依据由紫蓬山管委会提交的从肥西县招投标中心调取**公司的《紫蓬山管委会西大山公墓工程施工招投标文件商务卷》计算：已完工部分造价85513.71元，未完部分可得利润337178.91元。二、依据**公司提交的紫蓬山管委会盖章确认的《紫蓬山管委会西大山公墓工程施工招投标文件商务卷》计算，已完工部分造价249148.24元，未完工部分造价998311.43元。

2020年7月6日，应本院要求，鉴定机构出具《关于紫蓬山管委会西大山公墓工程造价鉴定报告的补充说明》[皖中信工鉴字（2020）035号补]。载明“市场价是施工主体的自发报价行为，市场价具有较大波动性、差异性和不确定性。我公司无法给出明确的市场价。我公司只能依据造价行业规范计算肥西县紫蓬山西大山公墓工程已完工工程平整场地单价供法院审理案件参考。根据《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005）,通过定额组价的方式计算已完工工程平整场地施工全费用综合单价为4.98元每平方米，已完工平整场地总造价为117645.86元。”

本院认为，原告诉求解除合同，被告辩称合同早已解除，且合同已实际处于终止履行状态，这说明双方就合同解除达成最低限度合意，故对此项诉求，本院予以支持。由此本案焦点在于，一、在合同履行中违约行为的认定。二、已完工工程造价的确定。三、未完工部分可得利润的确定及原告损失诉求应否支持。

关于焦点一，被告辩称“**公司在答辩人紫蓬山管委会未向其下达开工令的情形下擅自提前进场施工，造成工程难以正常进行，紫蓬山管委会已依法解除双方签订的《建设工程施工合同》。**公司在涉案工程项目不符合开工条件的情形下，擅自提前进场施工，导致建设工程的合法性无法保障。”但从2018年10月10日，被告发送的《关于停止紫蓬山管委会西大山公墓工程施工的通知》可知，系因征地问题停止施工，未提及因原告擅自施工所致，故本案合同解除的责任在被告，被告允许开工又擅自通知停工构成违约。

关于焦点二，原、被告各提供一份《招投标文件商务卷》作为计价依据。鉴定机构依据被告从肥西县招投标中心调取的商务卷，评定已完工造价为85513.71元。依据原告提供的由紫蓬山管委会盖章确认的商务卷，评定已完工造价为249148.24元，而后者是双方私下达成的，有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，不得作为计价依据，否则将使招投标程序流于形式，对其他市场主体不公。原则上应以前者作为计价依据，但本案特殊之处在于停工系被告违约行为所致，作为合同组成部分的商务卷所确定的计价原则及标准是建立在工程全部完工的前提下，现该前提因被告违约不可能具备，继续适用原计价准则，不符合公平原则。为此，本院要求鉴定机构按市场价出具造价，现鉴定机构认为市场价是自主报价，仅能按定额组价的方式计价，虽然定额相对市场价具有滞后性，但也能反映出一定时期社会平均生产条件下的价格，故本院以此确定已完工造价为117645.86元。

关于焦点三，未完工部分可得利润，鉴定机构也给出两种意见。同理，应当以中标备案价确定，则利润为337178.91元。但因未施工，不得使用市场价或定额价计取。合同约定工期为200日历天。关于损失。原告主张报名费400元、招标代理费83746元，是承接工程的支出，在已支持已完工部分造价和未完工部分利润的情况下，不应另行计取。材料违约10万元，同理，亦不应支持。管理人员2018.4-2018.10的工资和社保，总计307493.12元，其中工资198800元、社保108693.12元。总工期200日历天，2017年8月12日开工，按约定应于2018年3月份竣工，也即原告主张的是正常工期后停工期间的损失。对此，本院认为不论是否承接涉案工程，作为公司均应支付员工工资和社保，且不能认定与停工存在因果关系。机械租赁费42万元，首先，涉案工程在开工十几天内停工，从鉴定报告反映的工程量看，施工期间的工程量并不大，也即意味需要的机械有限，显然该费用与事实不符。其次，原告应当采取措施减少损失，且在如此长的时间内，未见原告催促被告尽快复工的函件，这也说明原告极可能采取措施减少了损失。故该损失与事实不符，且本院已支持已完工部分造价和未完工部分利润，对此不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：

一、解除原告安徽**建设工程有限公司、被告肥西县紫蓬山旅游开发区管委会于2017年8月8日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告肥西县紫蓬山旅游开发区管委会于本判决生效之日起五日内给付原告安徽**建设工程有限公司工程款117645.86元及未完工部分利润337178.91元；

三、驳回原告安徽**建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费12040元，由原告安徽**建设工程有限公司负担4015元，被告肥西县紫蓬山旅游开发区管委会负担8025元。剩余费用18935元退还原告。

鉴定费30000元，由被告肥西县紫蓬山旅游开发区管委会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　梅乐喜

二〇二〇年九月十四日

书记员　　夏　晴

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条第一款：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。