安庆皖江高科技投资发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终2918号 上诉人（原审被告）：安庆皖江高科技投资发展有限公司，住所地安徽省安庆市创业路滨江新区孵化中心****。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月18日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审原告）：***，女，1976年12月5日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，安徽人人律师事务所律师。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，安徽人人律师事务所实习律师。 原审第三人：安徽盛绿建设工程有限公司，，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇合马路 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人安庆皖江高科技投资发展有限公司（以下简称皖江投资公司）因与被上诉人***、***、原审第三人安徽盛绿建设工程有限公司（以下简称盛绿建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020)皖0802民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案。本案现已审理终结。 皖江投资公司上诉请求：撤销原判决,改判驳回***、***的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由***、***负担。事实与理由：一、开具发票是承包方的法定义务，根据皖江投资公司、盛绿建设公司以及盛绿建设公司安庆分公司三方的协议约定，应先由盛绿建设公司安庆分公司开具发票，再由皖江投资公司按照发票金额付款，现因盛绿建设公司安庆分公司已由***、***实际控制并管理，故***、***有义务向皖江投资公司先履行开票义务，皖江投资公司也有权在收到***、***开具的发票前拒绝付款。二、案涉工程系还建房建设工程，现因***、***一方的原因导致案涉工程至今未通过整体验收，因此，本案工程款支付条件尚未成就，原审判决皖江投资公司支付工程款不仅与合同相悖，也有违公平原则，更会导致不稳定的社会因素。三、***、***实际结算的工程款中还应扣除2%的管理费，一审法院在未查明***、***实际已支付管理费具体数额的情形下，径直仅按照未付工程款的2%扣除管理费无事实依据。 ***、***共同辩称，首先，开具发票并非是皖江投资公司支付结算工程款的前提条件。根据皖江投资公司与盛绿建设公司签订的建设工程施工合同第三部分专用合同条款第12.4条约定可知，承包人先出具发票仅是工程进度款支付的条件，而本案工程款是经决算审计后的结算工程款，并非工程进度款，双方并未就结算工程款的开票时间作出具体约定，皖江投资公司要求***、***先开具发票后付款无事实依据，此外，先付款后开票并不会导致税收减少。其次，支付工程款系合同的主要义务，而开具发票是附随义务，且即使应当先开票，前提也是皖江投资公司同意付款的情形下，而本案中皖江投资公司一直以“工程未经竣工验收，支付条件未成就”为由拒绝支付工程款的，此种情形下要求***、***先开具发票明显缺乏合理性。二、本案***、***施工建设的全部工程均已于2019年1月20日完成竣工验收，对此，有工程竣工验收报告为证。此外，依据建设工程施工合同第二部分通用条款第14.1条、14.2条约定，皖江投资公司委托审计单位对案涉工程进行审核的前提条件就是案涉工程已竣工验收合格且施工人已提交完整的结算资料，现皖江投资公司于2020年8月份就已委托审计单位对案涉工程造价进行审核，并于2021年3月21日完成决算审计，现工程缺陷责任期也已届满，这充分说明皖江投资公司实际已确认***、***施工的工程已竣工验收合格，案涉工程款的支付条件已经成就。三、***、***依法不应向盛绿建设公司支付管理费，且案涉工程管理费与皖江投资公司无关。盛绿建设公司已于2018年底倒闭，***、***作为实际施工方，已无法与盛绿建设公司取得联系，且盛绿建设公司也未尽到管理责任，原审判决扣除2%的管理费缺乏法律依据，但因急于支付农民工工资及材料款，***、***并未提起上诉，况且，皖江投资公司也并非工程款管理费的权利人，其无权就该事项提起上诉。综上，皖江投资公司的上诉理由明显不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。 ***、***共同向一审法院起诉请求：一、皖江投资公司立即给付其安庆老峰片两区共建和平还建点工程的工程款16612025.59元；二、本案诉讼***全费由皖江投资公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月7日盛绿建设公司中标安庆市老峰片两区共建和平还建点施工项目，7月18日皖江投资公司作为发包人与盛绿建设公司签订了建设工程施工合同，约定了合同工期、签约合同价、支付方式等。其中工程进度款支付约定为：经发包人审定后，按月已完成形象进度额的70%支付给承包人，工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，经审计部门审计确认实际决算额后支付至审定总价的95%，其余5%待工程缺陷责任期满无质量问题后付清（不计息），每次进度款支付前，承包人须按审定金额出具发票。缺陷责任期约定为24个月。安庆市老峰片两区共建和平还建点施工工程实际由***、***挂靠盛绿建设公司施工，从***、***提供的2016年9月20日双方签订的挂靠协议内容反映，***、***应按工程结算价款的2%向盛绿建设公司上缴管理费。涉案工程2019年1月20日完成竣工验收，并于2019年3月实际交付使用。2021年3月，经审计涉案工程审定造价为94442025.59元。皖江投资公司已支付涉案工程款7783万元，剩余工程款计16612025.59元。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。***、***作为涉案安庆市老峰片两区共建和平还建点工程的实际施工人，依据法律规定有权向发包人即皖江投资公司主张工程欠款。现***、***及皖江投资公司对剩余工程款金额均无异议，双方争议焦点是剩余工程款是否已具备支付条件，对此一审法院分析认为，涉案工程于2019年1月20日完成竣工验收，并于同年3月已实际交付使用，自实际交付使用至一审法院庭审之时，涉案工程约定的缺陷责任期已届满，皖江投资公司负有结清全部工程款的合同义务，同时根据***、***与盛绿建设公司间管理费的约定，***、***实际结算的工程款应扣除2%的管理费用，故皖江投资公司应直接给付***、***的工程欠款计16279785元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，作出判决：一、安庆皖江高科技投资发展有限公司于判决生效后七日内给付***、***工程款16279785元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。一审案件受理费121472元、保全费5000元，共计126472元（***、***已预交），由安庆皖江高科技投资发展有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为,一、关于应否先开票后付款问题。1.承包人开具工程款发票的前提是发包人同意支付工程款，而本案中，发包人皖江投资公司一直坚持以工程未经验收合格为由抗辩付款条件未成就，此种情形下，若坚持让***、***先开具发票显然不具有实际意义。2.在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人与工程发包人并不存在直接的合同关系，因此，发包人与承包人间的施工合同一般也不直接约束实际施工人，且即使对实际施工人有约束力，按照本案总包合同约定，承包人先出具发票也仅是针对工程进度款，而本案未支付工程款是经决算审计后的结算工程款，并非工程进度款，在双方未就决算后的工程款的开票时间作出明确约定的情形下，皖江投资公司要求***、***先开具发票后付款无事实依据。3.在建设工程施工合同中，承包方开具发票并非是与发包方支付工程款相对应的合同主要义务，而是协助合同履行而设立的一项附随义务，发包人不能以未履行发票交付的附随义务来抗辩工程款支付的合同主要义务，况且，本案工程早已竣工验收合格且交付使用，皖江投资公司仅以未履行交付发票的合同附随义务来抗辩支付工程款的合同主要义务亦不符合公平原则。综上，皖江投资公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、综合现有证据以及当事人双方的陈述，能够证明本案***、***施工建设的全部工程早已在2019年1月20日就通过了发包人组织的多单位联合进行的竣工验收，且工程也于2019年3月份就已交付发包人使用，并在2021年3月完成了由发包人委托的决算审计，现工程的缺陷责任期也已届满，故原审判决皖江投资公司应向实际施工人***、***支付剩余工程款有事实及法律依据，并无不妥。皖江投资公司诉称是因***、***原因导致案涉工程未通过整体验收，证据不足，本院不予采信。三、2%的管理费问题是盛绿建设公司与***、***之间的协议约定，他们双方对于皖江投资公司之前已付工程款的管理费用有无结算以及如何结算的问题与本案以及本案发包人皖江投资公司均无关联，皖江投资公司无权以此抗辩其工程款的支付义务。 综上所述，皖江投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费164291元，由安庆皖江高科技投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　左　红 审 判 员　高　平 二〇二一年九月十四日 法官助理　丁　娟 书 记 员　吴　杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。