青阳某某建筑工程有限公司、某某清建设工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖17民终759号 上诉人（原审被告）：青阳**建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇商业广场商业楼326铺号，统一社会信用代码91341723MA2U2D6F5N。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽新信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽新信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***清建设工程有限公司，住所地合肥市包河区庐州大道保利海上五月花D9栋2201室，统一社会信用代码91341700MA2NGFTUXJ。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：安徽水地建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道425号安徽省科技成果转化示范基地C幢202室，统一社会信用代码913401007964049908。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽新信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽新信律师事务所律师。 上诉人青阳**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***清建设工程有限公司（以下简称“**公司”）、原审被告安徽水地建设工程有限公司（以下简称“水地公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2023）皖1723民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人**公司法定代表人**及原审被告水地公司共同委托诉讼代理人***、被上诉人**公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、撤销（2023）皖1723民初235号民事判决第一项、第二项；2、将第一项改判为上诉人支付被上诉人工程款154246.43元；3、将第二项改判为被上诉人承担鉴定费30000元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决部分事实认定不清。一、被上诉人应承担其应做而未做部分工程而导致的差价15600元。涉案工程3#一6#楼外墙勒脚部位、阳台防水部位、外墙脚手洞部位的保温系双方合同约定的被上诉人施工范围，该部分工程造价依据双方合同约定应为260㎡×60元/㎡=15600元。2020年11月2日上诉人以工程联系单的方式告知被上诉人需完成该项工作，但被上诉人拒不履行施工义务。为了整体工程，上诉人不得不以120元/㎡价格委托安徽真信涂料有限公司（以下简称真信公司）完成施工，该部分工程上诉人共计支付给真信公司31200元，导致上诉人多付了15600元。虽然鉴定报告未将此部分成本计算给被上诉人，但因被上诉人未做该部分导致上诉人多付的15600元差价，应由被上诉人承担并应从其工程款中扣除。二、鉴定费30000元应由被上诉人自行承担。涉案工程经鉴定造价为944273.81元，被上诉人虚报工程造价，鉴定费应由被上诉人承担。综上，请求依法予以改判。 **公司辩称：1、争议的15600元是我公司施工部位正负零以下，没有施工，当时在第三方审计的时候，这个面积已经扣除了。正负零以上的我公司已经施工了，不应当再扣15600元。2、关于鉴定费用，我方之前提出工程量核算，对方一直拖着不算，最后通过法院起诉才申请鉴定，该费用应当由上诉人承担，水地公司应当承担连带担保责任。合同第八条中的第3条，由于没有结算，没有办法确定工程款金额，水地公司应对上诉人的支付工程款承担连带担保责任。 水地公司辩称：一审判决认定水地公司不承担保证责任符合法律规定，且被上诉人也未针对此项提出上诉。原审被告同意上诉人的上诉意见。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令**公司支付工程款221998元及逾期付款利息损失（利息从起诉之日起，以欠付的工程款221998元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清之日止）；2、判令水地公司对上述**公司应履行的债务承担保证责任；3、本案诉讼费、保全费由**公司、水地公司承担。2023年7月12日将原第一项诉讼请求变更为“判令被告青阳**建筑工程有限公司支付原告工程款169846.43元及逾期付款利息损失（利息计算方式：从起诉之日起，以欠付的工程款169846.43元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清之日止）”，增加第二项诉讼请求“判令本案鉴定费30000元由被告青阳**建筑工程有限公司承担”，请求将原来第二项诉请变更为第三项诉请，请求将原来第三项诉请变更为第四项诉请。 一审法院查明：2020年6月1日，**公司作为发包方与**公司作为承包方签订《青阳建投尚书房3#-6#楼外墙保温工程、1#-6#楼屋面保温工程施工承包合同》，合同约定承包范围为**公司提供的青阳建投．尚书房1#-6#楼施工图纸、变更图纸、承包合同中及现场指定所包含的全部屋3#-6#楼外墙保温、1#-6#楼屋面保温工程，合同暂定工程量总造价1193415元，工程验收前**公司必须聘请具有节能检测资质的专业单位现场进行检测实验，向**公司提供检测合格报告；本项分包工程施工完成，提交完整工程资料后经**公司及监理验收合格并审计结算完成后付至本合同结算金额的90%，余收款10%作为质量保修金，如业主审计一直未完成，则在2020年底付至总造价金额的80%，2021年度付至总造价的90%；质保期满2年无质量问题，扣除相关维修费用，二十日内无息返还剩余结算总额的5%，质保期满5年无质量问题，扣除相关维修费用，二十日内无息返还剩余结算总额的5%，质保期自工程竣工验收完毕之日起算。本合同水地公司为**公司提供工程款支付担保。**公司、**公司在合同上**，水地公司在合同工程款支付担保方上**确认。合同签订后，**公司依约组织施工，**公司支付了工程款680000元，案涉项目于2021年12月底竣工验收合格。后**公司向**公司提交工程量结算表要求结算工程款，但**公司一直未予结算。**公司遂诉至本院，本案审理过程中，本院根据**公司的申请，依法委托中信公司对案涉工程价款进行鉴定，经鉴定，案涉青阳建投尚书房1-6#楼屋面保温、3-6#楼外墙保温工程造价为944273.81元。 一审法院认为，**公司与**公司签订《青阳建投尚书房3#-6#楼外墙保温工程、1#-6#楼屋面保温工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。案涉工程已经竣工验收合格，双方在合同中约定如业主审计未完成，则在2020年底付至总造价金额的80%，2021年度付至总造价的90%，现**公司当庭表示业主尚未审计完成，故**公司应当依据合同约定在2021年底前支付工程造价的90%。案涉工程价款经鉴定为944273.81元，**公司应支付849846.43元，减去已支付的680000元，尚欠169846.43元，故对**公司要求**公司支付工程款169846.43元的诉讼请求，予以支持。**公司要求从起诉之日起支付工程款利息，符合合同约定，予以支持；因本案系建设工程施工合同纠纷案件，最高院司法解释关于建设工程施工合同中未约定利息的情形明确规定应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故**公司要求参照最高法院关于审理买卖合同的司法解释规定以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算逾期付款利息于法无据，不予支持。**公司辩称应扣减**公司未施工的部分价款15600元，但该部分并未计入鉴定结论中；要求扣减维修费用11400元和检测费7877.54元，因质保金尚未至返还期限，如确系对**公司施工的外墙保温工程进行维修，**公司可根据合同约定在质保金中予以扣除或另行要求支付维修费用，另鉴定机关在工程造价中已经予以扣减检测费7877.54元，故对**公司的上述辩解均不予支持。**公司要求**公司支付鉴定费30000元，符合法律规定，予以支持。**公司要求水地公司承担担保责任，因**公司和**公司、水地公司在合同中未约定水地公司的担保方式，合同的签订时间在民法典实施之前，故水地公司的担保方式为连带担保；水地公司认为其系一般保证，因保证方式的法律事实在保证合同订立时即确立，该法律事实不因保证期间的延续而改变，故对水地公司的该项辩解不予采纳；**公司和**公司在合同中约定工程款的支付期限为2021年底，**公司未能提交相关证据证明在债务履行期满后六个月内向水地公司主张了担保债务，故对**公司要求水地公司承担保证责任的诉讼请求，不予支持。 综上，对**公司要求**公司支付工程款169846.43元及从起诉之日起支付相应利息的诉讼请求，予以支持。鉴定费3万元由**公司支付。**公司要求水地公司承担保证责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第六百九十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告青阳**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***清建设工程有限公司工程款169846.43元及利息（利息以169846.43元为基数，从2023年1月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告青阳**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***清建设工程有限公司鉴定费30000元；三、驳回原告***清建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3696元，减半收取计1848元，财产保全申请费1630元，合计3478元，由青阳**建筑工程有限公司负担。 二审期间，被上诉人**公司提交证据：证据一现场勘查记录，证明一审法院在鉴定时勘查现场，双方已经签字确认了正负零以下没有施工，工程量在审计报告中没有计算。证据二聊天记录截屏、照片一份，证明被上诉人法定代表人与上诉人公司现场负责人***信聊天，反映出施工已经做到了正负零的位置。上诉人质证意见：证据一三性没有异议，证明目的有异议，正负零以下是**公司花15600元请别人施工的。双方根据事项第3条，**公司明确指出一层窗台以下未施工，且一审法院对**公司提交的被上诉人未施工的照片予以确认，一层窗台以下未施工的部分鉴定机构并没有计算给被上诉人，但是这部分是被上诉人应该施工的，导致上诉人不得不另行委托其他人完成该项工程，上诉人因此多付了15600元。本来如果被上诉人履行协议的话，该项目造价仅为15600元，被上诉人没有施工导致上诉人另行委托他人，施工的费用是31200元，对于上诉人多付的15600元应当由被上诉人予以支付。证据二照片真实性无法判断，微信聊天与本案没有关联性。原审被告水地公司质证意见同上诉人质证意见。**公司提供的现场勘验记录系鉴定机构勘验现场时的记录，应予认定。微信及照片系双方就工程进行沟通内容，属对一审证据的补充，应予认定。综合双方陈述意见，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**公司与**公司签订《青阳建投尚书房3#-6#楼外墙保温工程、1#-6#楼屋面保温工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。案涉工程已经竣工验收合格。本案二审主要争议焦点为：15600元工程款是否应由**公司支付。 1、（2023）皖1723法鉴定047号鉴定意见书说明事项载明，“3-6楼外墙勒脚部位、阳台防水部位、外墙脚手洞部位的保温未施工，面积合计260平方米，工程造价15600元，因证据资料不充分，前述部位外墙保温的工程造价鉴定意见未扣除”。**公司在一审提供了安徽真信涂料有限公司证明，“3-6号楼外墙保温后续外墙底部以及阳台防水部位未完成，经项目部协商，由真信涂料公司***班组完成，共计铺贴面积260㎡”，合计31200元，**在证明上面注明“同意在3-6号楼保温班组结算中扣除”。在一审庭审中，**公司法定代表人陈述“正负零以下的部分确实没有做，鉴定报告中也已经扣除了正负零以下部分，收到工程联系单后，我方去现场看了是正负零以下部分，鉴定机构出具的鉴定意见书中的说明部分15600元是正负零以上的保温工程”。**公司认为“未做部分鉴定机构确实未计算，但是这部分应当属于**公司施工内容，**公司未施工我们交由他人施工用去了31200元，差价15600元应由**公司承担”。因工程造价鉴定系鉴定**公司施工总工程量，按实际工程量计算应付工程款，未计入部分不应由施工方**公司承担。该鉴定说明理由应予采纳。**公司提供的证明并未经**公司签字确认，不能作为**公司承担争议工程款的定案依据。 2、关于**公司在答辩中提出水地公司应承担连带担保责任问题，双方合同第十六条约定，“安徽水地建设工程有限公司为甲方提供工程款支付担保”，一审认为**公司未能提交相关证据证明在债务履行期满后六个月内向水地公司主张权利，水地公司不应承担保证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因** 公司未就该问题提起上诉，本院不予审查。 3、鉴定费用一审根据案件审理情况依法分担，不违背法律规定，上诉人**公司的此节上诉请求亦不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理适当。上诉人青阳**建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费940元，由上诉人青阳**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员**姣 二〇二三年十一月十五日 书记员***