重庆市**实业（集团）有限公司、重庆江山物业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申4951号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：重庆市**实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道滨港路29号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，重庆***律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：重庆江山物业发展有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道89号B幢5-5。 法定代表人：***，该公司董事长。 一审第三人：重庆平高建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区中梁山街301号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人重庆市**实业（集团）有限公司（以下简称**公司）因与被申请人重庆江山物业发展有限公司（以下简称江山公司）、一审第三人重庆平高建设（集团）有限公司（以下简称平高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2020)渝民终473号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，一、原审判决关于结算案涉工程款的合同依据的认定存在错误。针对案涉经济适用房工程，杨熙根、***作为发包人与***、***作为承包人于2010年6月27日签订了《建筑施工内部承包合同》（以下简称627合同），江山公司与**公司于2011年7月21日签订了《建设工程施工合同》（以下简称721合同）。对于因627合同在后续履行过程中出现的函件、会议纪要、**等实质上是对工程价款、结算方式进行变更的补充约定。721合同是经过招投标并登记备案的合同，自备案后就未变更，而627合同是未备案的自然人之间的内部承包合同，且签订时间在前。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应以备案的721合同作为结算工程款的依据。原审判决关于721合同中“另行书面约定”部分以627合同约定的内容为准、627合同作为认定案涉工程价款的合同依据的认定，存在错误。二、原审判决对《对（2017）渝01民初554号函件的补充鉴定意见》（以下简称补充鉴定意见）予以认可存在基本事实认定错误。在本案重审期间，虽然一审法院要求鉴定机构按照627合同和721合同两种结算方式进行鉴定，但鉴定机构并未按照721合同约定即以定额标准为依据进行鉴定，仍然继续沿用627合同对工程款进行下浮2.5%和5.4%。下浮的5.4%为包干企业管理费及税金，江山公司与**公司之间不是内部承包关系，不存在企业管理费问题。同时，**公司先后18次向江山公司出具了金额为93446000元的建筑发票，并交纳了税费，补充鉴定意见导致**公司承担了两次税费。补充鉴定意见用627合同标准鉴定了721合同的案涉工程款，**公司在一、二审中均申请重新鉴定，一、二审法院均未准许，程序严重违法。三、原审判决对平基土石方工程款不予认定，存在错误。**公司于2013年1月21日将《重庆市建设工程结算书》（实际为土石方工程结算书）交给江山公司进行结算，案涉工程投资人***、***和审核人员**均在结算书上签字，该结算书没有复核程序，载明了平基土石方的工程款12404054.12元，从2011年2月起支付资金利息，说明平基土石方工程真实存在并于2011年2月之前已经履行完毕了。重庆市物价局针对案涉工程出具的《关于江山假日A组团二期经济适用住房销售价格成本构成有关政府信息公开申请的复函》（以下简称物价局复函）中载明土石方工程1243.64万元，江山公司将该数据作为案涉经济适用房成本构成向物价部门提交，与结算书上的金额并不一致，由此也可以证明上述结算书系向物价部门报送资料之后才形成的。江山公司在一、二审程序中提交的签证单、图纸、土石方工程量审核单定案表等证据，均系平高公司直属项目部和蔡家项目部在施工过程中形成的阶段性材料，**公司并未加盖过公章，不能约束**公司和江山公司。平高公司与**公司之间的《2010年8月至2011年7月进度产值估算表》，与江山公司无关，且系根据图纸估算的结果并不能作为结算依据。该估算表确认平基土石方建设规模为83611m³，而结算书载明的土石方工程量为49579.49m³，差额部分属于应当鉴定的部分，一、二审法院对**公司所做的土石方工程不予鉴定，损害了**公司的利益。该结算书上的土石方工程量并非**公司所做，**公司只是按照江山公司、平高公司、**公司于2011年7月18日签订的《协议书》的约定负责与江山公司结算和收取工程款，**公司没有签证单和收方单等材料。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第二百零五条规定申请再审。 本院再审审查查明，721合同与江山公司、平高公司于2010年7月21日签订的《建设工程施工合同》（以下简称平高公司合同）相比，除承包人由平高公司变更为**公司，发包人派驻的工程师姓名由“杨熙根”手写改为“***”，并加盖江山公司合同专用章外，包括编号在内的其余内容均一致。重庆市北碚区建设工程招标投标办公室分别于2011年7月22日、8月23日**的《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》，除承包人由平高公司变更为**公司、项目经理变化、承包范围部分变化外，其余关于发包人、工程名称、承包金额等内容一致。 本院经审查认为，**公司的申请再审事由不能成立。理由如下： 一、关于案涉工程款结算的合同依据 案涉工程的原承包人为平高公司。2011年7月18日，江山公司、平高公司、**公司签订《协议书》，约定由**公司承接平高公司已完工部分的权利义务，江山公司与**公司另行签订建设工程施工合同。根据本院查明的事实，2011年7月21日，江山公司与**公司签订了721合同，721合同与平高公司合同约定的内容一致，重庆市北碚区建设工程招标投标办公室分别**的载明平高公司为承包人和江山公司为承包人的《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》的内容也基本一致。本案无证据证明案涉项目必须经过招投标程序，也无证据证明**公司成为案涉项目承包人经过了招投标程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，721合同并非中标合同，**公司关于应以721合同作为结算依据的申请再审事由不能成立。721合同在合同价款与支付部分约定采用可调价格合同，对合同价款调整方法、工程预付款、进度款、材料核价、违约责任等涉及工程计价方面均约定为“另行书面约定”。虽然627合同系杨熙根、***与***、***签订，但**公司、***、***就721合同的签订情况及后续履行所产生的责任承担问题，于2011年7月21日向江山公司发出了《**书》。同日，***、***、***签订《补充协议》，约定各方认可627合同继续有效。结合**公司向江山公司发出的《关于要求解决工程款、工程款资金利息、工程工期、结算核对等相关问题的函告》《江山假日经济适用房A7-A14#楼工程停工通知》等证据，涉及工程造价、工程进度款的支付等内容均与627合同相应条款一致。故原审法院认定721合同中“另行书面约定”的内容以627合同约定的内容为准，实际系以627合同作为案涉工程计价依据，并无不当。 二、关于鉴定程序 本案中，补充鉴定意见对除平基土石方工程部分外作出了两种补充鉴定意见：补充鉴定意见一按照721合同即《建设工程施工合同》约定进行鉴定，补充鉴定意见二按照627合同即《建筑施工内部承包合同》约定进行鉴定。鉴定人在出庭接受询问时亦陈述，“补充鉴定意见二完全依据的内部承包合同确定的”“鉴定结论没有包含税费的分担”。根据627合同第9、10、11条关于“本工程由施工单位缴纳的所有税费、向政府相关部门缴纳的所有规费均由乙方（**公司）自行承担”“定额基价下浮2.5%”“本工程的企业管理费及税金按结算总金额的5.4%包干计取，由乙方支付给甲方，此款在甲方支付乙方工程款时扣除”等约定，补充鉴定意见二关于税费的处理符合627合同的约定。**公司并未举证证明补充鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，一、二审法院未重新鉴定并无不当。 三、关于平基土石方工程款 本案中，**公司于2015年4月21日向一审法院提交《撤回诉讼请求申请书》，申请撤回第二项即平基土石方工程款12404054.12元及利息的诉讼请求，一审法院予以准许。2015年5月5日，一审法院委托鉴定机构对案涉项目（除平基土石方工程部分）进行司法鉴定。2015年11月20日，**公司又向一审法院提交《增加请求申请书》，申请增加诉讼请求即支付已经结算的平基土石方工程款12404054.12元及2011年2月至11月的利息3721216.24元，其诉请是基于《重庆市建设工程结算书》上载明的平基土石方工程价款及利息。在本案发回重审的过程中，**公司的委托诉讼代理人**虽提交了司法鉴定申请，申请对案涉工程的总工程款进行司法鉴定，但并未明确是否包含平基土石方工程部分，故本案未对平基土石方工程部分进行鉴定。本案中，**公司提供了《重庆市建设工程结算书》、物价局复函，拟证明江山公司应支付其平基土石方工程款12404054.12元。**公司认可该部分平基土石方工程系平高公司施工，不是**公司施工。经审查，《重庆市建设工程结算书》上载明的建设单位江山公司技术负责人处虽然有***、***签字，但并无江山公司**，也无签订时间，亦无其他证据能够确认该结算书的形成时间。物价局复函虽然载明案涉经济适用房基准价格具体构成包括了土石方工程1243.64万元，但亦载明经济适用房价格应在项目开工或销售前确定，而江山公司申报案涉经济适用房销售价格时，该项目并未最终结算。一、二审法院综合本案其他证据认定该结算书系为了向物价部门报送核价材料而签订并无不当。根据**公司与江山公司、平高公司于2011年7月18日签订的《协议书》，**公司接受平高公司在案涉项目已完工部分的权利义务，平高公司施工的平基土石方工程款应由**公司享有,平高公司与江山公司之间关于平基土石方工程部分的相关施工资料、工程量审查等资料，无**公司参与，但**公司应受其约束。**公司与平高公司确认的《2010年8月至2011年7月进度产值估算表》记载平基土石方估算产值为135.37万元，且该表记载了平基土石方100%完成。**公司对该表记载的前述两项内容不予认可，认为该表记载了平基土石方建设规模为83611m³，而《重庆市建设工程结算书》中仅对49579.49m³进行了结算，还有3万余立方米的平基土石方工程量未结算，但**公司并未举示证据证明平高公司实际完成的平基土石方工程量，其在申请再审程序中也明确表示没有该部分工程的签证单和收方单等材料。在**公司提供的证据不能证明其主张的情况下，一、二审法院根据江山公司提交的2010年底之前的签证单及图纸、2010年8月20日图纸会审及设计交底、2010年10月25日的土石方工程量审核定案表以及工程进度审核对比表、《2010年8月至2011年7月进度产值估算表》等证据，采纳江山公司提交的证据中金额较高的1451307.41元作为平基土石方工程款金额，实际上保护了**公司的实际权益，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回重庆市**实业（集团）有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十六日 法官助理　唐　敏 书 记 员　***