***与***、当涂县振兴水利工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）马民一终字第00416号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托代理人：尹斌，安徽安援律师事务所律师。

委托代理人：杨宇辉，安徽安援律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月17日出生，汉族，当涂县振兴水利工程有限公司职工，住安徽省当涂县。

委托代理人：宋晓琼，安徽姑城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：当涂县振兴水利工程有限责任公司。

法定代表人：周红，该公司总经理。

委托代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、当涂县振兴水利工程有限责任公司（以下简称振兴水利公司）建设工程分包合同一案，不服安徽省当涂县人民法院（2013）当民二初字第00503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日、2014年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人***委托代理人尹斌、被上诉人***及其委托代理人宋晓琼、振兴水利公司委托代理人孙应金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在原审中诉称：2009年8月，振兴水利公司以投标方式承接滁州市齐顾郑水库除险加固工程。9月，以内部承包方式交由***承建，其又转给工程所在地居民谢道胜承建。受振兴水利公司指派***作为项目经理进场监督组织施工。10月，***与谢道胜签订劳务专业承包合同一份，约定工程人工均由***提供，费用按总工程款的24%计取。2010年8月初，谢道胜单方停止施工，8月21日，经协调***支付谢道胜工程款6481861元后，该工程再次交还给***承建，***继续从事劳务施工。在振兴水利有关人员协调下，计费标准从24%降至20%。***依法请求判令***、振兴水利公司支付应得劳务款1843243.30元，并按银行同期贷款利率支付自2012年5月1日起至实际付款之日止的利息。

原审查明：2009年8月，振兴水利公司与滁州市中型水库加固工程建设管理局签订滁州市齐顾郑水库除险加固工程中标协议书（合同编号：QGZSG2009-2）。9月1日，振兴水利公司与***签订内部工程施工承包合同，以内部承包方式交由***承建，***又转给工程所在地居民谢道胜承建。受振兴水利公司指派***作为项目经理进场监督组织施工。10月，***与谢道胜签订劳务专业承包合同一份，约定工程人工均由***提供，开工日期自2009年10月10日起至2010年12月31日止，按甲方与建设单位每月进度款的24%计取。2010年8月初，谢道胜单方停止施工，8月21日，经协调***支付谢道胜工程款6481861元后，该工程再次交还给***承建。

原审另查明：***从谢道胜处接手承包工程后，原先由***组织的人员继续从事工程劳务。但***认为按工程价款24%计费标准过高，后经振兴水利公司有关人员参与协调，双方同意将计费标准自2010年8月21日后降至20%履行。2010年8月至2012年1月间，***共向振兴水利公司在齐顾郑水库账面上借款106万元用于支付工人工资。期间，***直接收到***以及代偿其在振兴水利借款，两项合计人民币102.5万元。2011年1月工程竣工。2012年7月2日，滁州市诚信工程咨询有限公司审定工程金额为13295745元，其中不含2010年8月21日前的抛石款583127.16元。

原审认为：振兴水利公司通过内部承包的方式将承包的水利除险加固工程分包给***个人承建，其行为属法律禁止的情形。***在将工程交由谢道胜承建后又重新取得承建项目的行为，不能改变其违法分包人性质。***与谢道胜签订建筑劳务承包协议组织工人施工，后又继续在***承建期间从事劳务包工直至工程结束，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中关于实际施工人的法律特征，因此，***以振兴水利公司和***作为共同被告起诉，符合《解释》第二十六条的规定。振兴水利公司作为建筑工程承包单位，对因建筑活动产生的所有民事行为都应当承担相应的权利和义务。***组织人员从事其承包的项目工程，振兴水利公司遂与所有从事此项目的劳动者之间构成以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，当***依照约定支付工人劳动报酬后，振兴水利公司理应立即履行支付义务。然而，其在明知***没有如期付款的情况下，不仅没有督促和代付劳动报酬，而采取由***借款支付方式的解决工人工资，不仅表现了其管理上的缺失，且显然违背了国家关于农民工权益保护的相关规定，振兴水利公司依法负有支付工人劳动报酬的责任。***与***之间形成的实际劳务承包关系，包含木工、钢筋工、挖工等工作成果完成事项的指派和验收，不属于劳动合同法意义上的雇佣劳动关系，而是合同法规定的承揽合同关系，***在组织人员完成一定劳动成果后，作为定作方的***应当按照约定支付劳动报酬并承担竣工验收后不能按约付款的责任。因此，***、振兴水利公司与***之间虽然分属于不同的法律关系，但是两者之间承担民事责任方式却是一致，故***、振兴水利公司对所欠***建筑劳动报酬款依法负有共同清偿责任，以切实保护实际施工人的合法权益。关于***诉请劳动报酬金额应当按照约定，以2010年8月21日作为分界点，之前按照工程量的24%计费，之后按照工程量的20%计费。除去12项未建设项目的总额以及已支付款项102.5万元外，***、振兴水利公司计欠***劳动报酬款1843243.30元。鉴于涉案工程款最后给付日期为2012年6月，可以证明***组织的施工要求经验收合格，因此，***诉请按同期银行贷款支付利息损失的时间从2012年7月1日起算为宜。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条之规定，于2014年8月3日作出如下判决：被告当涂县振兴水利工程有限责任公司、被告***于本判决生效之日十日内支付原告***建筑劳动报酬款人民币1，843，243.30元。并按同期银行贷款利率支付自2012年7月1日起至给付之日止的利息。案件受理费21788元，由被告振兴公司、被告***各负担10694.5元，原告***负担399元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：1、***未能提交任何证据证明与***之间存在劳务合同关系，***应当向谢道胜主张劳务费用。***系振兴水利公司项目经理，职责是代表公司对工程进行监督管理，其行为系职务行为，与***之间根本不存在劳务合同关系。2、***未提交证据证明其主张的劳务款的出处和实际发生额度，且劳务款未经任何部门审计和结算，一审却支持其诉请，于法无据。另***仅提交证人证言，而证人却未出庭作证，该证人证言应不予采信。3、马鞍山市中级人民法院（2013）马民三初字00035号判决书中涉及本案的事实，已被确认无效，一审却作出错误判决。综上，请求二审撤销原判，依法改判。

***辩称：1、***与***之间存在建设工程分包关系。***和振兴水利公司都认可涉案工程是振兴水利公司中标，谢道胜在人工劳务方面与***签订了合同，人工费是24%来提取，后谢道胜又将工程交给***，***又交给了***。2、***在一审已提供了审计备案表，工程总造价是13295475元。根据法律规定，证人不是必须要到庭，宋祖国等人的证言能够与其他证据相互印证，形成证据锁链，能够作为定案依据。3、马鞍山市中级人民法院（2013）马民三初字第00035号判决书没有生效，正在二审审理中，不能作为定案依据。另两案没有关联，法律关系不同，审理的范围也不同。所有工人工资是由***支付，***辩称自己是实际施工人，***不是实际施工人理由不成立。

振兴水利公司辩称：1、关于法律关系的问题。***与振兴水利公司之间是建设工程承包合同关系，***与***之间是劳务承包关系，***是总承包人，***是劳务承包人。2、***否认基本的事实，称与***之间不是劳务承包合同关系，与其向***支付承包费用的事实相互矛盾。3、振兴水利公司已向***支付32.5万元，因此，在计算时应当扣除。4、振兴水利公司应当在欠付***工程款范围内承担责任，且振兴水利公司只认可一个承包人。

二审中，***提供以下证据并说明如下：一、银行转账凭证七份和现金收据一份，证明除了***自认的102万元以外，***实际支付给***140万元用于支付人工工资等，其中购买搅拌机等设备的费用；二、协议书复印件一份，证明***与谢道胜的工程款已经于2010年8月21日结算清楚，***无权向***主张任何权利，双方之间不存在工程分包合同关系；三、2010年8月21日的收条一份，证明***已经履行与谢道胜所签协议的合同义务；四、2014年4月28日（2013）马民三初字第00035号民事判决书、2014年10月14日（2014）皖民四终字第00196号民事判决书各一份，证明***不是本案所涉工程的实际施工人，其无权向***主张合同款项；五、银行查询数据一份，证明***转账2万元给***用于工地项目支出。

***质证认为：证据一，真实性没有异议，但达不到证明目的，其中有一张2009年12月9日的转款凭证金额是60万元，并非是***给***的工程款，而是四小圩工程的保证金，后期工程没有成功，已经退还给***，该工与本案没有关联。对于其他汇款凭证，***打给***75万元收条中，已经包含了5万元等款项；证据二，真实性有异议，即使该协议书是真实的，也不包括***的劳务费，因为在协议书中写的是材料款。该工程不是在2010年8月份就已经完工，是一直持续到2011年4月份。在达成协议时，该工程并没有施工完毕，即使是真实的，也不是涉案工程的全部。***从未从谢道胜处领取工程款，而是从***处领取的，所有钱款都是与***结算的，不存在与谢道胜结算；证据三，对真实性有异议，仅有一份收条，无其他转帐凭证加以佐证，达不到证明目的；证据四，两份民事判决书达不到***不是实际承包人的目的，因为两个案件审理的不是同一法律关系；证据五，对于2010年1月18日的转账凭证，两万元已包含在证据一的项目中。

当涂水利公司质证认为：证据一，真实性没有异议，但是至于转款的用途，应当只有***与***他们知道；证据二，该协议书还有一个附件，该工程还有一个工程量表，该工程量表双方是签字确认的。谢道胜完成648万元工程后才交给***的，***仅支付谢道胜工程款270万元，无法确定劳务费是否结清，该协议书不能达到其证明目的；证据三，***原审已提交，质证意见同原审；证据四，真实性没有异议，但是安徽省高级人民法院与马鞍山市中级人民法院认定事实有误；证据五，与本案没有关联性；

***提供卡号为62×××56的***银行明细单一组，证明***于2009年12月9日汇给***的60万元，系其他的工程投标保证金，而非劳务费。

***质证认为：对证据的真实性没有异议，但是达不到其证明目的，60万元款项是购买搅拌机等设备的费用。

振兴水利公司对***提供的证据未予质证。

振兴水利公司提供以下证据并说明如下：一、2010年4月29日的银行进账单一份，是按照***指示支付了***5万元；二、2010年12月21日收据一份，证明***向公司分三次借款27.5万元，后来冲抵了工程款，同时***也写了一份说明。

***质证认为：证据一，真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，***是振兴水利公司的职工，双方之间款项的来往，与本案劳务分包关系没有关联性，上面没有***的签字确认；证据二，系振兴水利公司单方制作，与本案劳务分包无关。

***质证认为：证据一，对于2010年4月29日的5万元***已经收到，但是已经包含在75万元的收条中的；证据二，***确实收到款项，用于支付工人工资。75万元总收条加上该27.5万元款项，共收到劳务费102.5万元。

本院经审查认为：对于***提供的证据一，结合***于2010年10月19日向***出具的75万元收条，以及***汇款的时间与数额，可以认定收条中包含了所有汇款，另***所称60万元汇款系购买搅拌机等设备的费用，本案没有关联性。故该证据不能达到其证明目的，本院不予认定；对证据二，结合《滁州市齐顾郑水库除险加固工程阶段汇总结算账单》及各方当事人的陈述，可以确定2010年8月21日以后，谢道胜退出施工，由***继续施工；证据三，因未提供相关转账凭证，本院不予认定；证据四，两份判决书中审理的是工程承包问题，本案审理的是劳务承包问题，两者不是同一法律关系，故不能达到其证据目的；证据五，该银行查询单中2014年1月18日2万元的汇款已包含中证据一中的汇款凭证中，属重复计算，本院不予认定。对于***提供银行明细单，因该明细单中60万元款项，***称是用于购买搅拌机等设备费用，于本案没有关联性，故本院不予认定。对于振兴水利公司提供的证据一，***对真实性无异议，但根据汇款的日期及***出具收条的日期，应认定该5万元已包含在75万元收条中；对于证据二，***自认振兴水利公司向其支付过27.5万元劳务费，故本院予以认定。

经审理查明：2009年8月，振兴水利公司与滁州市中型水库加固工程建设管理局签订中标协议，承接滁州市齐顾郑水库除险加固工程项目，合同总价款为12344162元。2009年9月1日，振兴水利公司与***签订《内部工程施工承包合同》，约定由***承包全部工程，振兴公司收取3%的管理费。合同签订后，***将涉案工程转包给谢道胜。2009年10月，谢道胜与***施工队签订《建设工程劳务专业承包合同》一份，约定工程人工均由***施工队提供，开工日期自2009年10月10日起至2010年12月31日止，按谢道胜与建设单位每月进度款的24%计取。2009年11月10日，振兴水利公司下文任命***为该工程项目经理，***为项目副经理。2010年6月底，谢道胜单方放弃施工，振兴水利公司多次与其协商要求其继续施工未果。同年8月初，振兴水利公司向滁州市中型水库除险加固工程建设管理局出具《关于齐顾郑水库施工建设遭人为干预的情况报告》，向定远县委县政府发出《请求函》，请求政府组织协商其与谢道胜的工程款结算事宜。2010年8月13日，***与谢道胜双方签字确认《滁州市齐顾郑水库除险加固工程阶段汇总结算账单》，确认谢道胜施工期间的工程量为6481860元，并于2010年8月21日签订《协议书》一份，约定***尚欠谢道胜工程款270万元，谢道胜在一个月内确保***能正常施工。此后，涉案工程由***施工队继续从事工程劳务。***承接工程后，认为按工程价款24%计费标准过高，后经振兴水利公司有关人员参与协调，双方同意将计费标准自2010年8月21日后降至20%履行。2011年1月涉案工程竣工。

本院认为：围绕各方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：***主张振兴水利公司和***支付拖欠的劳务费1843243.3元，有无事实和法律依据。

振兴水利公司以内部承包的方式将其承接的建设工程分包给***，并收取一定的管理费。因***并非振兴水利公司内部职工，且不具有施工资质，双方之间应认定为挂靠关系。分包合同签订后，振兴水利公司任命***为涉案工程的项目副经理，由其负责工程相关事宜，故***就涉案工程对外从事的民事活动应认定为系代表振兴水利公司的职务行为。从振兴水利公司向定远县人民政府发出的《请求函》及向滁州市中型水库除险加固工程建设管理局报送的《关于齐顾郑水库施工建设遭人为干预的情况报告》内容来看，***将涉案工程转包给案外人谢道胜系经过振兴水利公司同意的，振兴公司系与谢道胜联合施工，故谢道胜应认定系前期工程的实际施工人，***并非前期工程的实际施工人。***作为涉案工程的项目副经理，其与谢道胜就前期工程进行结算签订协议书以及陆续向***支付劳务费的行为，应认定为系代表振兴水利公司履行涉案工程管理职责行为。故在谢道胜施工期间，***并非实际施工人，***主张由***承担该期间的劳务费，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2010年8月21日，***与谢道胜办理前期工程结算后，负责接手后期工程，应认定其为后期工程的实际施工人。

***提供的建设工程劳务专业承包合同、考勤表、工资发放单及证人证言等证据，足以证明在谢道胜、***先后承包涉案工程期间***带领的施工队均提供了劳务，前期工程的劳务费按工程造价的24%计算，后期工程的劳务费按工程造价的20%计算。经计算，前期工程的劳务费数额应为1695596.9元［（6481860元＋583127.16元）×24%］；后期工程的劳务费数额应为1178346.8元［（13295745元-6481860元-922151元）×20%］。对于***向***支付劳务费75万元及代偿***在振兴水利公司借款27.5万元，应认定为代表振兴公司的职务行为，用于支付前期工程的劳务费。扣除该部分费用，前期工程劳务费实际尚欠670596.9元，后期工程劳务费尚欠1178346.8元。***主张的前期工程劳务费数额为664950.5元、后期工程劳务费数额为1178292.8元，均低于实际欠款数额，属当事人自行处分权利，不违反法律规定，本院予以确认。故原审确认***实际尚应取得的劳务费数额为1843243.3元（664950.5元＋1178292.8元），并无不当。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，振兴水利公司作为建筑施工单位，依法应当承担用工主体责任。在前期工程施工过程中，***代表施工队与谢道胜之间签订了劳务承包协议，双方形成劳务承包合同关系，谢道胜作为劳务发包人，依法负有向劳务承包人***支付劳务费的义务。诉讼中，振兴水利公司并未举证证明其在委托***与谢道胜结算前期工程款时，谢道胜已经将欠付的劳务费付清。故对于谢道胜欠付的劳务费，振兴水利公司可在承担用工主体责任履行支付义务后，依法向谢道胜及相关责任人追偿。2010年8月21日，***承接了涉案工程并成为实际施工人，***施工队继续提供劳务，双方之间形成事实上的劳务合同关系。故对于后期工程欠付***的劳务费1178292.8元与，***负有支付义务。振兴水利公司作为具备用工主体资格的发包人对该部分劳务费亦应承担用工主体责任，承担支付义务。至于***提出的***系振兴水利公司项目经理，职责是代表公司对工程进行监督管理，双方之间不存在劳务合同关系的主张，与本案事实不符，且***系作为施工队的代表主张权利，而非代表振兴水利公司主张权利，故对***的该项主张，本院不予采纳。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更安徽省当涂县人民法院（2013）当民二初字第00503号民事判决为“当涂县振兴水利工程有限责任公司于本判决生效之日十日内支付***劳务费1843243.30元，并按同期银行贷款利率支付自2012年7月1日起至本判决确认给付之日止的利息。***对其中的1178292.8元劳务费及相应利息与当涂县振兴水利工程有限责任公司承担连带清偿责任”。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21788元，当涂县振兴水利工程有限责任公司负担13048元，***负担8341元，***负担399元；二审案件受理费21788元，当涂县振兴水利工程有限责任公司负担7850元，***负担13928元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　范秀媛

代理审判员　　张茂进

代理审判员　　刘　乔

二〇一五年二月二日

书　记　员　　丁　莉

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。