含山县鑫淼混凝土有限公司与当涂县振兴水利工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖05民终394号

上诉人（原审被告）：当涂县振兴水利工程有限责任公司，住所地安徽省当涂县，统一社会信用代码91340521711766758Q。

法定代表人：戎玉波，该公司董事长。

委托代理人：杨作山，安徽安然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：含山县鑫淼混凝土有限公司，住所地安徽省含山县。

法定代表人：陈善国，该公司董事长。

委托代理人：娄立群，该公司法务工作人员。

委托代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。

上诉人当涂县振兴水利工程有限责任公司(以下简称当涂振兴公司)因与被上诉人含山县鑫淼混凝土有限公司(以下简称含山鑫淼公司)买卖合同纠纷一案，不服含山县人民法院(2015)含民二初字第00837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

含山鑫淼公司在原审中诉称：2014年12月20日，其与当涂振兴公司签订一份商砼混凝土购销合同，约定当涂振兴公司向其购买商品混凝土用于其承建的芜湖市鸠江区农水局工程，每月26号对账，次月10号前付当月砼款70%；任何一方违约均应向对方支付违约金100000元；造成对方损失的还应当赔偿对方损失，由此产生的诉讼费用、律师代理费及权利人实现权利的费用均由违约方承担；协商不成向供方所在地人民法院起诉。合同签订后，其全面履行合同义务，但当涂振兴公司却没有按照合同约定支付商砼款。截至2015年9月16日，当涂振兴公司共欠货款570300元。因追讨无果，故诉至法院要求：一、解除双方签订的商砼混凝土购销合同；二、当涂振兴公司给付商砼款570300元；三、当涂振兴公司给付2015年9月16日之前的逾期付款利息15300元，并按月息1.5分给付全部欠款自2015年9月17日至全部清偿之日止的利息；四、当涂振兴公司给付违约金100000元；五、当涂振兴公司给付律师代理费28000元，并承担诉讼费、保全费。

当涂振兴公司在原审中辩称：一、双方签订的合同合法有效，不应该解除。二、关于付款问题。1、含山鑫淼公司提出的其应给付2015年9月16日之前的逾期付款利息15300元和按月息1.5分给付全部欠款自2015年9月17日至全部清偿之日止的利息，并给付违约金10万元，纯属无稽之谈。经统计，至2015年8月27日止，其已经支付了货款594000元，占总货款的66.46%，尚欠货款299770元未支付。未支付的原因是送货较为零散，必须及时对账，其多次催促，含山鑫淼公司也没有进行会计核算。2、戴青春是代表含山鑫淼公司与其签订合同的，也是履约代表，戴青春收取444000元货款是职务行为。3、含山鑫淼公司拒绝向其提供销货发票是导致其后期暂缓付款的主要原因。4、双方所签订的合同未约定合同履行期限，即履约结束时间是因工程进度而确定的，2015年9月24日，其电话通知含山鑫淼公司车送混凝土500方，故合同仍在履行中。三、含山鑫淼公司超标的保全造成其财产损失，将另案索赔。关于律师费和诉讼费，不应由其承担。四、其同意按70%的比例支付计算少付的货款31639元，另30%的货款计268131元，因合同正在履行，应按合同约定执行。

原审查明：2014年12月20日，含山鑫淼公司与当涂振兴公司签订了一份商砼混凝土购销合同，约定：含山鑫淼公司向当涂振兴公司承建的鸠江区姚郭泵站更新改造工程供应混凝土；货款支付方式，每月26号对账，次月10号前付当月砼款70%，以此类推，工程结束后两个月内付清余款；违约责任，任何一方违反合同约定，均应当向对方支付违约金100000元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此可能产生的诉讼费用、律师费及权利人实现权利的费用均由违约方承担，当涂振兴公司逾期付款超过30日，含山鑫淼公司有权解除合同并要求对方承担违约责任。后含山鑫淼公司依约向当涂振兴公司承建的鸠江区姚郭泵站更新改造工程供应混凝土，而当涂振兴公司未按约定期限支付货款，含山鑫淼公司于2015年8月9日停止供应混凝土。2015年8月17日，经双方结算确认：截止2015年8月9日，含山鑫淼公司向当涂振兴公司承建的芜湖市鸠江区姚郭泵站更新改造工程供应各种规格混凝土数量共计3050.5立方米（C15非泵送280元/m3、C15泵送290元/m3、C20泵送300元/m3、C25非泵送300元/m3、C25泵送310元/m3、C30非泵送310元/m3、C30泵送320元/m3、C35泵送330元/m3），合计混凝土款970300元。截至2015年8月27日，当涂振兴公司已付货款594000元（2015年2月12日付款164000元、2015年4月15日付款50000元、2015年4月27日付款150000元、2015年6月19日付款80000元、2015年8月14日付款50000元、2015年8月27日付款100000元）。

另查明：戴青春作为含山鑫淼公司代表在双方签订合同的甲方代表处签名。

原审认为：含山鑫淼公司与当涂振兴公司签订的买卖合同系双方当事人自愿协商的真实意思表示，且不违反法律、行政法规，应认定为有效合同。合法有效的合同对合同双方均具有约束力，双方均应全面履行合同义务。含山鑫淼公司按约向当涂振兴公司供应了各种规格的混凝土，当涂振兴公司应按约支付货款。一、关于含山鑫淼公司收到货款的具体数额。含山鑫淼公司只认可收到对方400000元货款，其中银行汇款150000元，另外250000元通过当涂振兴公司提供的证据来看，戴青春收到当涂振兴公司给付的货款为444000元，含山鑫淼公司未能提供证据证明另250000元系当涂振兴公司直接支付的，该250000元应包括在444000元中并通过戴青春交付给含山鑫淼公司，故戴青春收到当涂振兴公司444000元的行为系职务行为，含山鑫淼公司已收货款的具体数额为594000元；二、关于合同能否解除及能否给付全部尚欠货款。当涂振兴公司在庭审中抗辩，双方自合同签订以来并没有对已产生的货款予以对账，但从双方提供的证据来看，当涂振兴公司从2015年2月12日至2015年8月27日共向含山鑫淼公司支付货款六次，其支付货款的同时双方必然对已产生货款的总数进行核对，以作为付款进度及给付具体货款数额的依据，故当涂振兴公司付款的同时应视为双方对已发生的货款进行了对账，另从当涂振兴公司支付货款的数额及时间来看，其每次所付货款数额均未达到已产生货款总数的70%，且逾期付款期限累计已超过30日，双方约定合同解除的条件已成就，故含山鑫淼公司要求解除合同及要求给付全部尚欠的货款的请求，予以支持。三、关于含山鑫淼公司主张的逾期付款违约金及利息。《商砼混凝土购销合同》第七条第二款约定，任何一方违反合同约定，均应向对方支付违约金100000元。根据《商砼混凝土购销合同》第三条约定，当涂振兴公司未能按合同约定期限给货款的70%，含山鑫淼公司主张100000元违约金，予以支持。同时含山鑫淼公司要求支付逾期付款利息，因双方在签订合同时对违约责任有明确约定，而违约责任的性质为补偿损失，含山鑫淼公司诉请违约金的同时要求逾期付款利息，有失公平，故对其主张逾期付款利息损失，不予支持；四、关于含山鑫淼公司主张的律师代理费。《商砼混凝土购销合同》第七条第二款约定，任何一方违反合同约定由此产生的律师代理费均由违约方承担，故含山鑫淼公司要求当涂振兴公司承担律师费用28000元，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年12月15日作出如下判决：一、当涂振兴公司于判决生效后五日内给付含山鑫淼公司货款376300元；二、当涂振兴公司于判决生效后五日内给付含山鑫淼公司违约金100000元；三、当涂振兴公司于判决生效后五日内给付含山鑫淼公司为实现债权而支付的律师代理费用28000元；四、驳回含山鑫淼公司其他诉讼请求。一审案件受理费10936元，减半收取5468元，含山鑫淼公司负担1515元，当涂振兴公司负担3953元；保全费4520元，含山鑫淼公司负担1252元，当涂振兴公司负担3268元。

宣判后，当涂振兴公司不服，向本院提起上诉称：一、其行为并不构成违约。双方虽约定每月26号对账，次月10号前付当月砼款70%，但实际操作中，双方没有对账，其只是按含山鑫淼公司要求给付货款，含山鑫淼公司也未足额开具发票，双方仍在履行合同，原审认为其违约缺乏事实依据。二、原审判决其承担100000元违约金不合法、不合情。其仅欠含山鑫淼公司几万元货款，原审却判决其承担100000元违约金及实现债权的费用28000元，有失公允。三、含山鑫淼公司诉请解除合同，但原审判决主文并未体现，故双方之间的合同应继续履行。综上，请二审法院撤销原判，并改判驳回含山鑫淼公司的诉讼请求。

含山鑫淼公司辩称：一、双方约定的合同解除条件已成就，双方已无继续履行合同的前提和基础，原审判决解除双方当事人所签订的合同，并判令当涂振兴公司给付货款376300元，有充分的事实及法律依据。对账并非其单方义务，对账不构成有效付款障碍，开具发票是合同附随义务，以未开发票对抗履行给付义务不成立。二、原审判决当涂振兴公司给付100000元违约金，有充分的事实及法律依据。其已全面履行了交付商品砼的义务，当涂振兴公司持有小票可得出砼量及价款，不对账并不影响付款。双方自愿在合同中约定了100000元违约金，在当涂振兴公司不能举证违约金过高的情况下，不宜酌定。三、28000元实现债权的费用应予支持。综上，请求二审法院驳回上诉。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审确认原审对证据的认定意见及查明的事实。

根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、双方之间的商砼混凝土购销合同应否解除。二、原审认定当涂振兴公司违约并支付100000元违约金、律师费28000元是否适当。

本院认为：含山鑫淼公司与当涂振兴公司签订的商砼混凝土购销合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。双方约定每月26日对账，次月10日前付当月砼款的70%，但双方仅在2015年8月17日进行了对账，确认商砼款为970300元，当涂振兴公司应在次月10日前支付总款的70%，即679210元，但其仅支付594000元，尚欠85210元未支付，故当涂振兴公司未足额支付货款的行为构成违约，原审判令解除双方之间的合同并无不当。至于违约金的问题，双方虽约定任何一方违约，应向对方支付违约金100000元，但从含山鑫淼公司提供的证据来看，双方仅于2015年8月17日进行了对账，截至含山鑫淼公司提起诉讼，当涂振兴公司仅欠85210元货款，即仅有一次违约行为，故合同所约定的100000元违约金相对过高，当涂振兴公司也认为违约金过高，请求法院予以调整，故本院综合考虑含山鑫淼公司因违约所造成的损失等因素，酌情调整违约金的数额为40000元。因双方约定为实现债权的费用，由违约方承担，故原审判令当涂振兴公司承担28000元律师费并无不当。综上，原审认定事实虽基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持含山县人民法院(2015)含民二初字第00837号民事判决第一、三项，即“一、当涂县振兴水利工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付含山县鑫淼混凝土有限公司货款376300元；三、当涂县振兴水利工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付含山县鑫淼混凝土有限公司为实现债权而支付的律师代理费用28000元”。

二、撤销含山县人民法院(2015)含民二初字第00837号民事判决第二、四项，即“二、当涂县振兴水利工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付含山县鑫淼混凝土有限公司违约金100000元；四、驳回含山县鑫淼混凝土有限公司其他诉讼请求”。

三、解除上诉人当涂县振兴水利工程有限责任公司与被上诉人含山县鑫淼混凝土有限公司之间的商砼混凝土购销合同。

四、上诉人当涂县振兴水利工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付被上诉人含山县鑫淼混凝土有限公司违约金40000元。

五、驳回被上诉人含山县鑫淼混凝土有限公司其他诉讼请求。

一审诉讼费的负担按一审判决执行。二审案件受理费7906元，由上诉人当涂县振兴水利工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹悝元

审　判　员　　陈广金

代理审判员　　华慧敏

二〇一六年六月十七日

书　记　员　　何小华

附本判决所引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。