马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司与安徽江声置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省和县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0523民初1301号

原告：马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司，住所地马鞍山市花山区慈湖车站路**，统一社会信用代码913405007627875675。

法定代表人：梅良荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：王训贵，安徽和县历阳镇法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：朱宗娟，女，汉族，1972年9月8日出生，住安徽省马鞍山市和县，该公司员工。

被告：安徽江声置业有限公司，，住所地安徽省马鞍山市乌江镇石山新村统一社会信用代码913405230787021847。

法定代表人：舒文，该公司经理。

委托诉讼代理人：于宝贵，男，汉族，1962年11月9日出生，住南京市建邺区，该公司员工。

被告：***，男，1967年10月30日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

被告：吴军，男1968年11月2日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

原告马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司（下称“慈荣电气”）与被告安徽江声置业有限公司（下称“江声置业”）、***、吴军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告慈荣电气委托诉讼代理人王训贵、朱宗娟，被告江声置业委托诉讼代理人于宝贵，被告***、吴军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

慈荣电气向本院提出诉讼请求：1．判令江声置业立即支付原告工程款1600000元并按每日1900元支付违约金（从2019年9月29日起算直至付清时止，共计454100元）；2．***、吴军对上述款项及违约金承担三分之二连带清偿责任；3．判由江声置业、***、吴军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年2月10日慈荣电气与江声置业签订一份《施工承包合同》，江声置业将乌江楚江郦城小区强电工程以包工包料方式交给原告承包，合同总价为5,500,000元，双方对工程量、工期、付款方式等进行了约定。合同签订后原告按约施工，现工程已竣工，江声置业未按约定支付工程款，原告多次催要，江声置业一直拖欠未付。2019年8月28日双方达成结算及分批还款协议，一致认可江声置业尚欠工程款2,400,000元，并对下欠工程款的履行作出了约定。原告因***、吴军、范春琴在协议上作为担保人签字，才同意在还款协议上盖章。协议签订后江声置业仍未按照还款协议给付工程款，直到2020年1月17日仅支付800,000元。按照双方达成的还款协议，下欠工程款已于2019年9月29日全部到期，被告应支付下欠全部工程款并承担违约金，违约金按每天1900元计算。

江声置业辩称，慈荣电气于2018年4月份承接了楚江丽城电气工程，合同签订的总价为5,500,000元，在工程施工后期，已支付工程款3,900,000元，由于江声置业账号被和县法院查封，造成企业处于瘫痪状态，工程款因而未能支付；江声置业于2020年发现工程款支付有瑕疵，其中5,500,000元工程款中，含有原告不正当给他人付款的300,000元，在其他案件中经评估，案涉照明配套工程造价仅为3,800,000元，因此我公司认为案涉工程结算存在严重不实，需以专项审计加以明确；对于原告提出的每日1900元的违约金，被告认为该违约金的约定明显过高，请求依法予以裁定；吴军、***是本公司的实际控制人，二人在2019年8月28日的协议书中的签名是作为本公司的代理人，而非本案中原告所主张的担保人，协议内容中也没有明确承担担保责任的字样，故二人不应承担担保责任。

***辩称，其担保责任不成立，2019年8月28日协议不是担保协议，协议内容中无担保责任的条款。其签字是企业管理行为，作为江声置业的实际控制人，系代理企业的行为。2019年8月28日的协议签订后，我们发现原告有私下支付给相关人员好处费的问题，侵犯了企业和股东的利益，请求法院调查。

吴军辩称，工程总价过高，案涉工程是慈荣电气与公司代理人私下订立，实际控股的股东无人知道，直到今日公司法定代表人舒文、***、吴军、范春琴均不知道，要求对工程总价审计，确定工程价款。吴军于2019年8月28日在协议上签名，是因公司账号被法院查封，范春琴说过几天就可以解除账号的查封，或者通过其他方式寻找解决工程款问题，所以协议约定了每日1900元违约金，后期法院也没有解除账号，该违约金不应支持。吴军系公司实际控制人，签字系代表公司行为，签字的位置在甲方后面公章之上，协议内容没有承担担保内容，慈荣电气要求吴军承担担保责任没有法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了举证。

慈荣电气围绕其诉讼请求向法庭提交如下证据：

1．证据1原告的营业执照、法人身份证明、被告的企业信息，证明原、被告主体资格，原告与被告均是合法企业，在被告的企业股东信息有多家公司是被告的股东，而本案被告***、吴军不是公司股东，所以他们称是实际控制人，无事实依据，应以江声置业盖章行为认定协议效力。

2．证据2施工承包合同，2018年4月3日签订，合同中江声置业作为甲方盖章，而江声置业委托代表人是汲自木，合同约定总价为55,000,000元，付款方式在14条13项约定了。

3．证据3和县供电公司出具的竣工验收合格证明，是2019年5月21日出具的，证明原告施工工程已经结束并验收合格。

4．证据4，2019年8月28日签订的还款协议一份，从协议的字面上理解，甲乙双方已经就涉案的下欠工程款达成协议，不存在需要审计结算的情形，还款方式明确，如不能按约支付，视为全部工程款到期，并承担违约金，违约金为1900元每日，该2400000元如果按月息2分计算，每月月息为4.8万元，所以违约金不存在过高，应当受法律保护，即便到2020年1月21日被告还了80万元，但是违约行为仍然存在，应当承担违约责任，关于该协，被告***、吴军以及范春琴的签字，因协议中没有明确其为公司代表人，但该协议上打印的是担保人，除加盖公司印章外，被告***、吴军以及范春琴分别签字确认，当时是以担保人身份签字，原告才同意盖章确认，并且为其送电，所以该协议并不是被告***、吴军代表公司签字，至于被告公司内部情况，原告并不清楚，原告只认公司印章的效力。

被告江声置业对原告所举证据及证明内容质证如下：

1．对于证据1，原告的营业执照、法人身份证明、被告的企业信息系影音件，不予质证。

2．对证据2，施工承包合同，真实性予以确认，但向法庭说明，该承包合同是原告方支付了好处费30万元获得，原告方将款项汇至范春琴账户，由范春琴支付给相关“负责人”，施工合同确实是由原告履行，但被告方对其550万元的造价提出异议，要求进行审计加以明确，同时保留向公安机关报案的权利，对该证据合法性、关联性不予质证。

3．对证据3和县供电公司出具的竣工验收合格证明，真实性不持异议，案涉工程竣工验收已交付我公司。

4.对证据4，协议真实性不持异议，对于每日1900元的违约金提出异议，明显过高，超过法律规定千分之三。对于240万元工程款有异议，要求评估确定。***、吴军、范春琴的签名不是原告所说的担保人，三人均是江声置业的实际控制人，系代表公司签字，该协议内容中无承担担保责任的约定。

被告***对原告所举证据及证明内容质证如下

1．对证据1原告的营业执照、法人身份证明、被告的企业信息，无异议。

2.对证据2施工承包合同同被告江声置业质证意见。

3.对证据3和县供电公司出具的竣工验收合格证明，无异议。

4.对证据4协议，同被告江声置业质证意见。

被告吴军对原告所举证据及证明内容质证如下：

1．对证据1无异议。

2．对证据2施工合同，对合同内容无异议，对合同总价不认可，需要审计确认。

3．对证据3和县供电公司出具的竣工验收合格证明认可。

4．对证据4，协议，对下欠工程款240万元不认可，需要审计确认，违约金过高不认可，吴军作为担保方不予认可。

被告江声置业公司举证如下：

1．证据1，付款凭证五份，证明江声置业自2018年4月21日至2020年1月，通过其在和县农商行的账户转账向原告账户汇入390万元。

2．技术服务合同，由江声置业与江苏轩华置业公司签订，证明被告方吴军、***、范春琴是作为公司的代表签字，这三人的签名系代表企业行为。

原告对被告江声置业所举证据及证明内容质证如下：

1．对证据1付款凭证五份，无异议，江声置业应当按约定支付工程款。

2．对证据2，技术服务合同真实性无异议，但合法性和关联性与原告无关，该合同上载明的是委托代理人，而本案协议载明的是担保人。

被告***、吴军对江声置业所举证据及证明内容无异议

被告***向法庭提交一份混凝土销售合同，时间为2019年5月30日，被告***在合同上以代表人签字，证明其是公司实际控制人。

原告对被告***所举证据及证明内容不认可，质证称涉案协议载明的是担保人，该合同载明的是代表人。

被告江声置业、吴军对被告***所举证据及证明内容无异议。

被告吴军提交一份由江声置业出具的声明一份，证明其可以代表公司，吴军对外签字是代表公司行为。

原告对被告吴军所举证据及证明内容质证称，对该证据“三性”不认可，该声明应该是在诉讼中产生，是被告吴军对自己免责的声明，被告吴军如果是以代表人签字应当写明代表人字样而不是担保人，说明江声置业公司管理混乱，被告吴军是在逃避责任。

被告江声置业、***对被告吴军所举证据及证明内容无异议。

本院对双方当事人提交的证据及其证明内容认证如下。

对原告提交的证据及其证明内容认证如下。

1．证据1原告慈荣电气、被告江声置业企业登记信息，被告江声置业不予质证，被告***、吴军无异议，本院经审查后予以确认。

2．证据2施工承包合同，被告江声置业、***、吴军对其真实性无异议，不认可其工程价款，并要求对工程价款予以评估确认，本院对其真实性予以确认，对该证据证明内容将结合当事人陈述及全案证据进一步予以确认。

3．和县供电公司出具的竣工验收合格证明，被告江声置业、***、吴军对其无异议，本院予以确认。

4．证据4协议，被告江声置业、***、吴军对其真实性无异议，对违约金不认可，主张违约金约定过高，认为***、吴军、范春琴是以公司代表人签名，并非以担保的意思签名，不承担担保责任。本院对该协议的真实性予以确认，对该证据的证明内容本院将结合当事人的陈述及全案证据进一步予以确认。

对被告江声置业提交的证据及其证明内容认证如下。

1．证据1五张汇款记录，原告慈荣电气、被告***、吴军无异议，本院予以确认。

2．证据2技术服务合同，被告***、吴军无异议，原告质证称对其真实性无异议，但认为与原告无关，该合同上载明的是委托代理人，而本案协议是载明的是担保人。该证据系被告江声置业与案外人签订，并非形成于本案，在无其他证据加强证明的情况下与本案的关联性难以确认。

对被告***提交的证据认证如下：

对***提交的混凝土销售合同被告江声置业、吴军无异议，原告质证称对其真实性无异议，但与原告无关，该合同上载明的是委托代理人，而本案协议是载明的是担保人。该证据系被告江声置业与案外人签订，并非形成于本案，在无其他证据加强证明的情况下与本案的关联性难以确认。

对被告吴军提交的证据认证如下：

对吴军提交的江声置业出具的声明，被告江声置业、***无异议，原告对其“三性”不认可。该申明系江声置业与吴军之间的授权申明，在无其他证据加强证明的情况下与本案的关联性难以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年4月3日慈荣电气与江声置业签订一份《施工承包合同》，双方约定：由慈荣电气建设乌江楚江郦城住宅小区外强电工程，工程为包工包料，工程价款为5,500,000元，施工过程中发生变更、增加等工程量办理签证及时确认，最终一起结算并对工程款支付进行了约定。合同签订后慈荣电气已按约施工完毕，并于2019年5月21日经和县供电局验收合格，截至2019年4月29日江声置业共支付慈荣电气工程款3,100,000元。

另查明，因江声置业未按约定期限支付工程款，经磋商就余欠工程款江声置业与慈荣电气于2019年8月28日签订一份还款协议，确认江声置业下欠慈荣电气工程款2,400,000元，并对债务的履行作出了约定，江声置业加盖了公章，***、吴军以及范春琴当日各自在协议上签名。协议载明：2019年9月28日前支付1,000,000元，下剩1,400,000元于2019年10月20日付清；如江声置业未能在2019年9月28日支付1,000,000元工程款，则视为下欠全部工程款到期，并承担违约金（按逾期总欠款每日1900元承担）；协议签订后慈荣电气在十个工作日内负责送电。该协议落款日期上方至协议主文下方有甲方、乙方以及担保人字样，甲方位置在左侧，乙方位置在右侧，担保人字样在甲方的正下方，江声置业在甲方处加盖其印章，吴军在与甲方平行的一栏方签名，与担保人一栏距离较远，慈荣电气在乙方处加盖其印章，***在担保人一栏稍下位置签名，范春琴在甲方与担保人之间右侧位置签名。协议签订后，江声置业于2020年1月17日支付慈荣电气800,000元,尚欠1,600,000元至今未付。慈荣电气现诉至本院，要求江声置业给付余欠工程款及违约金，并要求***、吴军对所欠工程款及违约金承担三分之二的连带保证责任。2020年4月23日慈荣电气向本院提出申请，要求保全被申请人江声置业、***、吴军名下合计1,800,000元的存款，本院依法裁定冻结江声置业、***、吴军名下银行存款，限额合计为1,800,000元。

再查明本案在诉讼过程中，慈荣电气先于2020年4月23日申请撤回对范春琴的起诉，又于2020年6月29日在庭审结束后申请撤回对***、吴军的起诉，本院依法裁定对慈荣电气的上述撤诉申请予以准许。

本院认为，本案当事人争议焦点有两点1．案涉工程总价能否认定为5,500,000元；2．协议约定的违约金1900元/日是否过高。

1．案涉工程总价能否认定为5,500,000元。

江声置业与慈荣电气就涉案工程签订了施工合同，慈荣电气已完成施工，其所建设的工程已验收合格并已交付发包人江声置业使用，江声置业在案涉协议签订前即2019年8月28日前已支付慈荣电气工程款3,100,000元，在2019年8月28日也与慈荣电气再次确认下欠工程款为2,400,000元,约定了履行期限，并已于2020年1月17日支付慈荣电气800,000元,故江声置业与***、吴军不认可工程价款，口头要求审计确认，本院不予支持，对下欠的1,600,000元工程款江声置业应继续支付。

2．协议约定的违约金1900元/日是否过高。

江声置业在协议签订后仅于2020年1月17日支付慈荣电气工程款800,000元，按照双方签订的还款协议的规定，江声置业未能在2019年9月28日支付慈荣电气1,000,000元,视为全部工程款2,400,000元于当日到期，江声置业应自2019年9月29日起支付全部工程款并承担违约金。双方约定的违约金为1900元/日，每月金额为57,000元，略高于按年利率24%计算的每月金额48,000元（2,400,000元×24%÷12个月）。江声置业以违约金过高，要求减少，本院酌定江声置业自2019年9月29日起以未付工程款为基数，按年利率24%支付慈荣电气违约金至工程款付清之日止。其中2019年9月29日至2020年1月16日未付工程款为2,400,000元，违约金为171,200元；2020年1月17日起未付工程款为1,600,000元。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十二条之规定，判决如下：

一、被告江声置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司工程款1,600,000元及相应的违约金（以2,400,000元为基数，自2019年9月29日至2020年1月16日止按年利率24%计算的违约金为171,200元；以1,600,000元为基数，自2020年1月17日起按年利率24%计算至实际还款之日止）；

二、驳回原告马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20,740.8元，财产保全申请费5000元，合计25,740.8元由被告江声置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　郑龙柱

人民陪审员　　黄如玉

人民陪审员　　陈　静

二〇二〇年六月三十日

法官助理管孝松

书记员陈璇

附：本案适用的相关法条

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。