某某、马鞍山市金马建筑安装工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1391号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年12月18日出生，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，现住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1971年12月16日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市金马建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区贵都花园**。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张**芳，该公司财务会计。 委托诉讼代理人：**，该公司财务会计。 被上诉人（原审第三人）：**，女，汉族，1969年5月15日出生，住安徽省马鞍山市花山区。 上诉人***因与被上诉人马鞍山市金马建筑安装工程有限公司（以下简称金马公司）、**债权人代位求偿权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求；2．案件诉讼费用由**承担。事实与理由：1．对案涉工程款项数额认定错误。从***提交的证据6（金马公司给付**桥山二期安置房1#-8#及1号地下车库工程款的明细、金额）来看，金马公司于2012年3月15日至2014年1月9日共给付**工程款人民币31,638,714.56元。***认为其中6,575,099.56元投标保证金不应该计入施工工程款当中，一审法院未将该笔款项认定显然错误。2．针对金马公司提供的证据来看，其经***认可的给付工程款是金马公司在2013年2月1日汇给**工程款2,736,300元，加上***提供的证据6中的款项人民币31,638,714.56元扣除投标保证金6,575,099.56元后为27,799,915元，该金额是***认可金马公司给付**的工程款总数额。该案涉工程总造价为***提供的证据4中载明的48,464,752.07元，减去***认可的27,799,915元后，剩余款项20,664,837.07元未给付**。3．一审判决对金马公司提交的证据全部（除2013年2月1日汇给**工程款2,736,300元与***和金马公司共同提交重复的以外）认定，***认为是错误的。4．当事人从事民事活动应当诚实守信。金马公司在从事民事活动及诉讼当中极不诚信，***请求合议庭就金马公司提交的证据充分考量，基于金马公司不诚信的行为应要求其提供高标准的证据。本案的焦点就是金马公司有没有将案涉工程款全部支付给**，依据***与金马公司提交的证据来看，金马公司尚有余款未支付给**。请求二审法院支持***的诉讼请求。 金马公司辩称，***上诉的**在本公司承接施工的是马鞍山市***城市发展投资有限责任公司**二期安置房1-8号楼及1号地下车库工程，工程决算总造价为48,464,752.07元（详见工程结算审核报告），扣除本公司应收及代付的各项税费（按7%计算）后45,072,219.43元。本公司已支付**的工程费用总计为48,106,245.42元，包含本公司支付给**的工程款、代其支付的材料款、其他人员工资费用等，也包含**向公司申请以其工程款代为支付的工程投标保证金2,900,000元。根据工程决算造价与**已经取得的工程费用相减，现在**尚欠本公司3,034,025.99元。以上各项证据资料本公司在一审时已提交马鞍山市雨山区人民法院，故本公司特向贵院申请，依法驳回***的上诉。 **未答辩，也未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．金马公司代为清偿***借款1,050,000元、利息463,000万元和***行金381,666.425元（自2015年10月8日至2019年9月5日），合计1,894,666.425元；2．诉讼费用由**承担。 一审法院认定事实：2012年9月5日，甲方（金马公司）与乙方［***区桥山二期安置房1#～8#楼及1#地下车库工程（**项目部）］签订《马鞍山市金马建筑安装工程有限公司工程内部承包协议书》，主要约定甲方将***区桥山二期安置房1#～8#楼及1#地下车库工程交由乙方施工管理；乙方暂按合同总造价（包括业主供应材料款的所有造价组成项目）的7.0%上缴公司管理费和税费（此费包括税金和所得税）；若该工程能按期、按质、无安全事故、无因安全质量问题和无农民工投诉等给公司造成不良影响而顺利交工的，则按合同总价的6.8%收取管理费和税费，待竣工验收合格后，先前暂扣工程款的0.2%由公司一并返还；若该工程不能按期按质交付业主单位，或因质量安全问题受到建设主管部门通报批评或因拖欠农民工工资遭到投诉影响公司信誉的则按合同价的7.0%收取管理费和税费；甲方代扣代缴合同鉴定等费用以及建设方代扣的各种款项；进度款支付：建设方支付的工程款到帐后，甲方扣除管理费和税金后及时支付乙方；本工程质保期按甲方与业主签订的合同质保期一致，乙方承担工程竣工后的保修及维护责任；本工程质保金业主退还给甲方后，甲方支付给乙方（若乙方不履行保修责任，甲方有权代为维修并扣除其费用）。第三人**在该协议乙方项目负责人处签字确认。嗣后**即对上述项目工程组织施工。 案涉项目工程竣工后，2016年6月30日经安徽江南工程咨询有限公司审定该工程总造价为48,464,752.07元。截至2018年2月9日案涉项目工程建设单位马鞍山市***城市发展投资有限公司累计支付施工单位金马公司47,988,352.07元。金马公司自2012年3月15日至2018年2月期间为案涉项目工程累计支付工程款共计49,295,502.42元。 2014年9月5日，***以**为向安徽省马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，要求**偿还其借款及利息1,513,000元。安徽省马鞍山市花山区人民法院在诉讼中依***的申请向金马公司送达保全裁定书和协助执行通知书，要求金马公司暂停支付**在该公司工程款1,513,000元。2015年6月25日该院作出判决，判令：“被告**于本判决生效后十日内偿还原告***的借款1,050,000元，并支付利息463,000元，合计1,513,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。”嗣后因**未履行上述判决，***向该院申请强制执行。该院作出（2015）花执字第1285号责令协助单位追款通知书，责令金马公司在该通知书送达之日后，于2016年7月18日前如数追回擅自支付的款项1,513,000元，并将上述款项汇至该院。执行中金马公司提出异议，并表明**对该公司无到期债权。2016年10月31日安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2016）皖05执复10号民事裁定书，撤销（2015）花执字第1285号责令协助单位追款通知书。现因**至今未履行上述判决确定的给付义务，以致成讼。 一审法院认为，债权人行使代位权应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据《马鞍山市金马建筑安装工程有限公司工程内部承包协议书》，**需支付金马公司合同总价的6.8%或7%的管理费和税费，即金马公司最多支付**合同总价93.2%的工程款，而金马公司作为案涉工程项目施工单位已支付工程款49,295,502.42元，超过案涉工程项目审定总造价48,464,752.07元，故**对金马公司不存在到期债权，***要求次债务人即金马公司直接向其承担还款责任的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。**经合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费21,852元、公告费600元，由***负担。 二审中，经本院召集***与金马公司双方查看、核对金马公司相关财务凭证等，双方对案涉项目工程结算总造价为48,464,752.07元无异议，但对金马公司与**之间债权债务认识存在分歧。***认为金马公司尚有20,664,837.07元未给付**；金马公司认为**尚欠本公司3,034,025.99元。导致双方分歧的原因主要在于：***认为工程结算总造价为48,464,752.07元，扣除27,799,915元（该金额系***认可金马公司给付**的工程款总数额），剩余款项20,664,837.07元金马公司未给付**。金马公司认为工程结算总造价为48,464,752.07元，扣除本公司应收及代付的各项税费（按7%计算）后为45,072,219.43元，而其已支付**的工程费用总计为48,106,245.42元（其中包含支付**的工程款、代其支付的材料款、其他人员工资费用等，也包含**向金马公司申请以其工程款代为支付的工程投标保证金2,900,000元），应付与已付相减，**尚欠金马公司3,034,025.99元。具体而言，金马公司对账结论形成过程及理由如下：1．表（一）为**提供项目开工起至2014年1月已收到工程款27,943,615元（减去***疑问部分更改的数字。即***上诉认为6,575,099.56元投标保证金不应该计入施工工程款当中，金马公司核实后认为其中有2,900,000元系**向金马公司申请以其工程款代为支付的工程投标保证金，有**出具的委托书为证）；2．表（二）为补充表（一）同一时间段内遗漏部分代**付款明细金额12,568,947元；3．表（三）为2014年2月份之后代**付款明细金额7,593,683.42元。以上表（一）至表（三）合计金马公司代该项目付款金额48,106,245.42元。需说明的是，给付**的1,000,000元承兑汇票系案外人建设单位直接将该承兑汇票给付**，此有**向金马公司的1,000,000元工程款（承兑汇票）汇款申请、金马公司3,766,000元银行进账单、金马公司向建设单位开具的4,766,000元为证，故该1,000,000元作为付**工程款。工程前期因**收到工程进度款后未及时支付农民工工资及项目材料款，由**签字确认，金马公司代其支付；工程后期因**不与金马公司联系，金马公司也联系不上**，致使金马公司代付多项付款，**尚欠金马公司3,034,025.99元。综上，对一审法院认定事实部分除与金马公司主张其已支付**的工程费用总计为48,106,245.42元不一致，二审法院不予认定外，二审法院对一审法院采信证据及认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点主要是**在金马公司是否有到期债权。对***主张**尚有20,664,837.07元债权在金马公司，本院认为缺乏相应证据，理由不成立。第一，***主张**尚有20,664,837.07元债权在金马公司，该主张是建立在不认可金马公司代**支付农民工工资及项目材料款以及不认可金马公司扣除应收及代付的各项税费（按7%计算）等基础之上，缺乏依据、理由不成立。因为金马公司代**支付上述款项以及应收及代付的各项税费，该款项应由**承担并从金马公司应付款中扣除，这符合甲方（金马公司）与乙方［***区桥山二期安置房1#～8#楼及1#地下车库工程（**项目部）］签订《马鞍山市金马建筑安装工程有限公司工程内部承包协议书》的相关约定。第二，本案属于债权人***提起的代位权诉讼，债务人**经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃对金马公司抗辩与举证予以反驳以及质证的权利。金马公司的抗辩与举证能够达到**在金马公司没有到期债权的证明目的。 综上所述，***的上诉请求及理由不成立，二审法院不予支持。一审判决认定事实部分除与金马公司主张其已支付**的工程费用总计为48,106,245.42元不一致，二审法院予以纠正外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,852元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　畅 二〇二〇年十二月七日 法官助理*** 书记员纪震 附：本案适用的法律条款 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。