马鞍山市金马建筑安装工程有限公司

傅诗富、马鞍山市金马建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

来源：中国裁判文书网

安徽省高级人民法院

民事裁定书

（2018）皖民申1608号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1952年3月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。

委托诉讼代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：马鞍山市金马建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区润泽家园2-206号。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人马鞍山市金马建筑安装工程有限公司（以下简称金马建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终898号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效。***未取得建筑施工企业资质，其与金马建安公司签订的《马鞍山市金马建筑安装工程有限公司工程内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》）无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”适用的前提应是有效的合同，合同无效不存在效力终止，二审判决适用该条规定系适用法律错误。（二）即使合同有效且可以适用《合同法》第九十八条，金马建安公司也不能以2014年以后的维修费用抵扣***。《内部承包协议书》第六条虽然约定“本工程***业主退还给甲方后，甲方支付乙方。（若乙方不履行保修责任，甲方有权代为维修并扣除其费用）”，该约定的本意应为如***在***退还前（即缺陷责任期到期前）不履行维修义务，金马建安公司有权代为维修并扣除其费用；而业主将***退还给金马建安公司后，金马建安公司应支付给***。***对应的期限为缺陷责任期，而非保修期，因双方未约定缺陷责任期，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期最长为24个月。本案工程于2010年12月6日竣工验收，即缺陷责任期应至2012年12月6日届满，故金马建安公司以2014年以后的维修费抵扣***不能成立。（三）金马建安公司在一审中提交的维修施工日志、转账单、证人证言等证据并不能够证明***未履行维修义务。金马建安公司自行维修的前提是要求***维修而其未维修，但金马建安公司在2014年以后从未联系过***并告知工程需维修，因而不存在***未履行维修义务。（四）一审己查明且金马建安公司也认可维修保证金1万元在应支付给***的工程中予以扣除，现案涉工程保修期已届满，金马建安公司应当予以支付。至于建设单位是否将维修保证金返还给金马建安公司，与金马建安公司应否返还***无关。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。

金马建安公司提交意见称：（一）根据《内部承包协议书》约定，***不履行保修义务，金马建安公司有权代为维修并扣除其费用。案涉款项是工程质量保修金，在维修期内发生维修费用应予以扣除。（二）即使《内部承包协议书》无效，金马建安公司有权参照合同约定扣留一定比例工程款作为工程质量保修金。（三）双方庭审中均明确工程质保期为五年，而非***所主张的缺陷责任期。（四）1万元***实际为建设单位扣留，***可另案主张。

本院经审查认为，本案再审审查的重点是：1、二审判决适用《合同法》第九十八条是否错误；2、金马建安公司能否以2014年的维修费抵扣***；3、***能否主张建设单位扣留的1万元保证金。

关于二审判决适用《合同法》第九十八条是否错误的问题。2009年11月27日，金马建安公司与***签订《内部承包协议书》，将其承建的润泽家园一期工程3#、8#楼交由没有施工资质的***个人施工，该违法转包行为无效。《内部承包协议书》虽无效，但案涉工程已于2012年12月经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***可以请求金马建安公司参照合同约定支付工程价款。《内部承包协议书》约定，本工程***业主退还给金马建安公司后，由金马建安公司支付给***，如***不履行保修责任，金马建安公司有权代为维修并扣除其费用。该约定属于工程价款支付的范畴，双方应当参照执行。《合同法》第九十八条是有关合同权利义务终止的规定，不适用于本案情形，二审判决适用该规定不当，本院予以纠正。但二审判决将双方关于***的约定作为合同中结算和清理条款适用，并不影响案件处理结果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条“原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”的规定，本院予以维持。

关于金马建安公司2014年支付的维修费能否抵扣***的问题。***与金马建安公司签订的《内部承包协议书》约定：“本工程质保期按甲方（金马建安公司）与业主签订的合同质保期一致。乙方（***）承担工程竣工后的保修及维护责任。”金马建安公司与业主签订的《建设施工工程合同》约定：“房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”，且***的儿子**亦于2012年1月16日向建设单位出具维修承诺书，承诺按照国家规定及建筑管理条例要求进行房屋质量保修，直至用户满意，故案涉工程至2014年仍处于质保期限内。由于***未履行维修义务，二审判决将部分维修费抵扣******符合双方的合同约定。金马建安公司在一审中提交的维修施工日志、转账单、证人证言能够证明金马建安公司及业主单位要求***履行维修义务，***提出金马建安公司未要求其维修不能成立，本院不予采信。

关于***能否主张建设单位扣留的1万元保证金的问题。根据《内部承包协议书》约定，本工程***业主退还给金马建安公司后，金马建安公司支付给***，故金马建安公司支付***的前提是业主单位退还***。案涉1万元***被业主单位扣留，***请求金马建安公司支付的条件未成就。***主张建设单位是否扣留与其无关，与双方的约定不符，本院不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长余听波

审判员**和

审判员方慧

二〇一八年九月二十七日

法官助理夏敏

书记员***

附：本裁定引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。