某某与某某、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖05民终142号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年12月14日出生，汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：纪斌，安徽峭正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月17日出生，汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：芮珍平，安徽民主律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马鞍山市太平建筑安装工程有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇提署东路73号。

法定代表人：蒋传银，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：芮珍平，安徽民主律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：当涂县姑孰镇人民政府，住所地安徽省当涂县青莲路288号。

法定代表人：陈晓员，该镇镇长。

委托诉讼代理人：程和保，当涂县姑孰镇法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人***、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司（以下简称“马鞍山太平建安公司”）、当涂县姑孰镇人民政府建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初3453号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年元月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，导致判决错误。一是案涉工程是典型的违法分包，从**与***之间的协议以及***与马鞍山太平建安公司之间的协议，均能看出系工程分包而非是针对专业技术性的劳务分包。二是**提交了新旧施工图纸，从新旧图纸对比中能明显看出施工重大变更，但原审法院以当庭无法鉴别和没有必要为由拒收，同时拒收书面鉴定申请。

***和马鞍山太平建安公司辩称，一是原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**的上诉请求，维持原判；二是本案案由应为劳务合同纠纷而不是建设工程分包合同纠纷，根据住建部19号令和159号令等相关法律规定，劳务可以分包，**与***之间存在劳务合同关系，其不能以实际施工人的身份向该工程的承包人马鞍山太平建安公司主张权利；三是马鞍山太平建安公司已将相应的工程款全部结算给***，不应再承担连带付款责任；四是马鞍山太平建安公司在**施工前已交付图纸，**对工程量是明知的，现要求增加款项没有事实依据；五是劳务分包合同是无效合同，且未约定付款时间，**诉请支付利息无事实依据。

当涂县姑孰镇人民政府辩称，一是原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**的上诉请求，维持原判；二是**和***在2016年签订补充协议时工程已经施工完毕，以第二份图纸为准，没有增加面积，**就发包方增加、变更发包内容的诉请不实；三是其他的同意马鞍山太平建安公司的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.***立即支付工程款355221元，迟延支付工程款利息42626元（自2016年1月1日至2017年12月31日）；2.马鞍山太平建安公司对上述款项承担连带清偿责任；3.当涂县姑孰镇人民政府在未付工程款数额内承担连带付款责任。

一审法院认定事实：2012年，当涂县姑孰镇人民政府将其所属的当涂县姑孰镇洞阳景秀苑安置小区发包给马鞍山太平建安公司承建。马鞍山太平建安公司将20、22、25、27、28、29、30、31、32、33号楼的建设工程的瓦工施工及装饰工程、保温工程等分包给***。承包方式：包工不包料，承包总价格：按施工图纸建筑面积120元/平方米计算，并规定了其他权利和义务。***又将其中的25、28、30号楼瓦工施工分包案外人孙春保。**以25000元的价格从孙春保处购买了25、28、30号楼瓦工施工权。实际施工时间为：2013年7月开始到2014年底施工完毕。经核查：25号楼的面积为4506.2平方米，28、30号楼的总面积均为3992.4平方米，三座楼的总面积为：12491平方米，总劳务承包款为1498920元。***已支付**劳务承包款1361941元，余欠劳务承包款136979元。2016年5月17日，**与***补签了一份“协议书”，对**劳务分包事项予以确认。该协议书规定：分包范围：25、28、30号楼；以蓝图建筑平方120元/平方米计算（亏损盈利自负）；如有增加部分，另计；所有工程量以公司结算为准付款。**称在施工过程中，发包方多次变更施工内容，增加施工项目。其中，基础超深增加工程款125051元，变更为徽派建筑增加工程款74946元，另**为该劳务承包合同以外的工程点工欠款14140元，购买砂浆王材料3505元，但未提供任何证据予以证明，对方也未认可。***辩称，当时双方口头约定***为**融资，**支付***融资利息为11528元；**同意给付***转包费5000元；**在施工过程中，其所聘工人申绍英发生事故，***为其垫付赔偿款15000元等。**对在施工过程中，其所聘工人申绍英发生事故的事实认可，但以垫付赔偿款自己并不知情，且与己无关为由，拒绝承担，对***的其他诉称，并不认可，***也未提供相关证据予以证明。庭审中，**口头要求对增加、变更的工程进行工程造价司法鉴定。另经查明，马鞍山太平建安公司已将所有工程款支付给***。

一审法院认为，债务应当清偿。**从***处分包了25、28、30号楼的瓦工施工工程，并早已施工完毕。***应当及时支付余欠的劳务款，至今拒不清偿，显属不当，**诉请追索余欠的劳务款，应予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**诉称，在施工过程中，发包方多次变更施工内容，增加施工项目，但**与***事先未作约定，在与***事后补签“协议书”时，尚未确定是否存在该事实，庭审中也未提供任何证据予以证明，对方不予认可，原审法院也无法查证，其诉求不予支持。在庭审中，**口头要求对增加、变更的工程进行工程造价司法鉴定已无必要，在此一并予以驳回。**主张为该劳务承包合同以外的工程点工欠款及购买砂浆王材料款，既未提供任何证据予以证明，对方也未认可，且与本案无关，**可另行主张权利。***关于当时双方口头约定：***为**融资，**支付***融资利息；**同意给付***转包费及**在施工过程中，其所聘工人申绍英发生事故，***为其垫付赔偿款等主张权利，前两项未提供证据予以证明，**不予认可，原审法院也无法查证，且未提出反诉，其主张不予支持。***向**主张垫付的赔偿款，不属于本案的审理范围，***可另行主张权利。**先是从朋友处购买争议工程的劳务施工权，后虽与分包人***补签了劳务分包协议，但协议的双方皆不具备分包人的资质，故该劳务分包协议无效，**要求***承担迟延支付工程款利息的诉求不能成立。马鞍山太平建安公司已将所有工程款支付给***，**要求判令马鞍山太平建安公司对上述款项承担连带清偿责任、当涂县姑孰镇人民政府在未付工程款数额内承担连带付款责任诉求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定。判决：一、被告***于本判决生效之日起三十日内一次给付原告**余欠的劳务承包款136979元。二、驳回原告**要求被告马鞍山市太平建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任，要求被告当涂县姑孰镇人民政府在未付工程款数额内承担连带付款责任的诉讼请求。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费7268元，减半收取3634元，原告**负担2400元，被告***负担1234元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的关于工程量增加的事实，本院认证如下：**提交的施工图纸具有真实性、合法性，但因图纸的落款时间与具体开工时间先后顺序无法确定，马鞍山太平建安公司和当涂县姑孰镇人民政府辩称施工图纸变更发生在开工之前，且无相应的签证等证据佐证施工图纸变更发生在施工过程中，仅凭施工图纸尚不足以证明工程量增加的事实，故二审对**主张的增加工程量的事实不予认定。

本院认为，本案是一起因违法分包人、转包人欠实际施工人劳务费而引起的建设工程劳务分包合同纠纷，二审争议焦点有三：一是马鞍山太平建安公司和当涂县姑孰镇人民政府是否应对***欠付**的劳务费承担付款责任；二是案涉工程是否存在增加工程量；三是**诉请的迟延付款利息依据是否充分。

关于劳务费付款责任主体的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**作为当涂县姑孰镇洞阳景秀苑安置小区25、28、30号楼的瓦工施工工程实际施工人，可以向转包人***，违法分包人马鞍山太平建安公司主张权利，**与***补充签订协议书，双方之间成立建设工程劳务转包合同关系，***应对**主张的劳务费承担直接付款责任；马鞍山太平建安公司承包当涂县姑孰镇洞阳景秀苑安置小区工程后，将其中的20、22、25、27、28、29、30、31、32、33号楼的建设工程的瓦工施工及装饰工程、保温工程等违法肢解分包给没有用工资质条件的***，故应对***欠付**的劳务费承担连带清偿责任；当涂县姑孰镇人民政府对已支付马鞍山太平建安公司工程款情况未提供证据予以证明，故应在欠付马鞍山太平建安公司工程款范围内对***欠付**的劳务费承担清偿责任；马鞍山太平建安公司是否已经将所有工程款支付给***，不影响其在本案中承担连带清偿责任，一审以马鞍山太平建安公司已将所有工程款支付给***为由，判决驳回**对马鞍山太平建安公司和当涂县姑孰镇人民政府的诉请，适用法律错误，予以纠正。

关于涉案工程是否存在增加工程量的问题。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，负有举证义务的当事人没有证据或者证据不足以证明自己事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。就本案而言，**诉称在施工过程中，发包方多次变更施工图纸，导致实际工程量增加，并辩称双方在2016年5月17日补签的协议书中未对增加的工程量部分进行结算，但变更后的施工图纸落款时间显示早于开工时间，其未能举证证明实际开工时间早于施工图纸变更时间的事实，也无相应的签证等证据证明实际施工过程中增加了工程量。因此，**主张的增加工程量的事实因证据不足而不予认定，待有新证据后，可另行主张。

关于是否应当支付迟延付款利息的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，迟延支付工程款项的，应当支付利息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，**与***在补签协议书时没有明确约定付款时间，但**述称在补签协议书后即交付了钥匙，建设工程已实际交付，建设工程实际交付之日即为应付工程款之日，结合具体案情，酌定从补签协议书之日即2016年5月17日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息至**诉请的2017年12月31日止。

综上所述，**的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初3453号民事判决第一项即“***于判决生效之日起三十日内一次性给付**余欠的劳务费136979元”；

二、撤销安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初3453号民事判决第二项、第三项即“驳回**要求马鞍山市太平建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任，要求当涂县姑孰镇人民政府在未付工程款数额内承担连带付款责任的诉讼请求”、“驳回**的其他诉讼请求”；

三、***于本判决生效之日起三十日内以136979元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2016年5月17日至2017年12月31日期间的迟延付款利息；

四、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司对***欠付**的劳务费136979元及迟延付款利息承担连带清偿责任；

五、当涂县姑孰镇人民政府在欠付马鞍山市太平建筑安装工程有限公司工程价款范围内对***欠付**的劳务费136979元承担清偿责任。

六、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费7268元，减半收取3634元，由**负担2400元，由***、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司共同负担1234元；二审案件受理费7268元，由**负担3268元，由***、马鞍山市太平建筑安装工程有限公司共同负担4000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雍自涛

审　判　员　　徐　婕

代理审判员　　费长城

二〇一八年三月二十三日

书　记　员　　葛正英

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……