某某、含山县中成建筑安装工程有限责任公司执行分配方案异议之诉二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖05民终1174号

上诉人（原审原告）：***，女，1965年3月28日出生，汉族，住安徽省含山县。

委托诉讼代理人：姜万东，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：含山县中成建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省含山县环峰镇环峰北路103号。

法定代表人：黄一顺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张林，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李业军，男，1971年12月10日出生，汉族，住安徽省无为县。

被上诉人（原审被告）：唐世斌，男，1970年5月4日出生，汉族，住安徽省无为县。

被上诉人（原审被告）：巫显兵，男，1971年9月9日出生，汉族，住安徽省无为县。

上诉人***因与被上诉人含山县中成建筑安装工程有限责任公司（以下简称中成公司）、被上诉人李业军、唐世斌、巫显兵执行分配方案异议之诉一案，不服安徽省含山县人民法院(2019)皖0522民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审法院在认定《分配方案》存在程序瑕疵的情况下，仅撤销该《分配方案》的一项内容是错误的，而是应该将该《分配方案》全部撤销；上诉人***的债权应依法优先受偿，一审法院在《分配方案》中，将中成公司与李业军、唐世斌、巫显兵互负债务先予抵销，侵犯了***的合法债权。

被上诉人中成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人巫显兵辩称，一审法院作出将中成公司与李业军、唐世斌、巫显兵互负债务相互抵销的《分配方案》时，并未依法通知李业军、唐世斌、巫显兵，系认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销该《分配方案》；***的钢材款系普通债权，依法不享有优先受偿权。

被上诉人唐世斌辩称，同意被上诉人巫显兵的答辩意见。

被上诉人李业军未到庭发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法确认***对被执行人李业军、唐世斌、巫显兵可供执行的2439361.8元财产中的200万元享有优先受偿权；2.请求依法撤销含山县人民法院已作出的《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》；3.请求判令本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明案件事实如下：2019年8月30日，含山县人民法院作出《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》（以下简称《分配方案》），该《分配方案》载明：1、中成公司与李业军、唐世斌、巫显兵互负的债权债务都是同一工程中的工程款，抵销权成立先行抵销；2、抵销后剩余款项414601.18元由***（70.2%）和袁泽莲（29.8%）按比例进行分配；3、无为县人民法院21件申请参与分配的执行案件，由于其被执行人是李业军、唐世斌、巫显兵三人中的一人或二人，而不是三合伙人，故无资格参与分配。

另查明，含山县人民法院在作出抵销决定时，并未告知当事人、利害关系人如果对抵销决定不服应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，通过在执行程序中提起执行行为异议进行救济。

一审法院认为，关于对执行过程中的抵销权有异议如何救济。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”***如果认为执行实施权违法，即法院准予中成公司行使抵销权行为违法的，其异议指向的是抵销的行为，而非分配方案本身，不属于执行分配方案异议之诉所能调整的范畴，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，通过在执行程序中提起执行行为异议进行救济；关于执行过程中的程序是否正当问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条规定，法院在依据民事诉讼法第225条、第227条以及作出其他裁定或决定时，应告知当事人救济权利和期限。法律赋予当事人、利害关系人提出执行异议的权利，是赋予当事人、利害关系人的一种救济途径，是当事人、利害关系人保护自己合法权利的方式。法院在审查中成公司行使抵销权时，无论是否准许其行使抵销权，在程序上必须要符合法律规定。安徽省含山县人民法院在作出的《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》中，并没有告知当事人、利害关系人对中成公司申请抵销权的审查结果不服的，可以依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行救济，其未告知当事人、利害关系人应享有的权利和救济渠道的行为，属于审查程序瑕疵。因此，应撤销《分配方案》中关于抵销后剩余款项414601.18元由***该《分配方案》（70.2%）和袁泽莲（29.8%）按比例进行分配的内容，待对当事人、利害关系人提出的执行异议依据法定程序进行审查完毕后重新作出执行分配方案。并且，***主张的优先权等其他诉讼请求，由于已经因为程序违法撤销了分配方案，不再进行审查，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百一十一条、第五百一十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第十九条之规定，于2020年7月8日作出判决：一、撤销安徽省含山县人民法院作出的《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》中关于抵销后剩余款项414601.18元由***（70.2%）和袁泽莲（29.8%）按比例进行分配的内容，重新制作分配方案；二、驳回***其他诉讼请求。

双方当事人二审均未提交新的证据。

本院二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

本院认为，一审法院在作出《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》时，并没有告知当事人、利害关系人对中成公司申请抵销权的审查结果不服的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，提出执行异议，属于违反法定程序的错误，该《分配方案》应依法予以撤销。一审判决仅撤销该《分配方案》的部分内容，系认定事实不清，适用法律错误，应予改判。***的有关上诉请求，应予支持；***关于其享有债权优先受偿的上诉请求，不属于本案的审查范围，本案不予审理，可在一审法院作出新的《分配方案》时，另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持安徽省含山县人民法院(2019)皖0522民初2920号民事判决的第二项，即“驳回原告***其他诉讼请求”。

二、撤销安徽省含山县人民法院(2019)皖0522民初2920号民事判决的第一项，即“撤销安徽省含山县人民法院作出的《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》中关于抵销后剩余款项414601.18元由***（70.2%）和袁泽莲（29.8%）按比例进行分配的内容，重新制作分配方案”。

三、撤销安徽省含山县人民法院作出的《关于含山县中成建筑安装工程有限公司与李业军、唐世斌、巫显兵合同纠纷等案件执行款分配方案》，重新制作分配方案。

二审案件受理费22800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘鸿飞

审判员　　赵丽萍

审判员　　王红伟

二〇二〇年九月二十一日

法官助理陈婷婷

书记员温芳