安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司、安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖13民终896号

上诉人（一审原告）：安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司，住所地宿州市埇桥区灰古镇付湖村，注册号341300000051777（1-1）。

法定代表人：王强，该公司经理。

委托诉讼代理人：武仲江，安徽拂晓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜中杰，该公司员工。

被上诉人（一审被告）:安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区霍里山大道北段1669号2栋，统一社会信用代码91340500150702809H。

法定代表人：刘国家，该公司经理。

被上诉人（一审被告）:安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司宿州分公司,住所地安徽省宿州市宿马现代产业园区管委会院内5号楼，统一社会信用代码91341300078726661C。

法定代表人：谷俊，该公司经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。

上诉人安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司（以下简称宿州嘉亿公司）与被上诉人安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司（以下简称马鞍山佳达公司）、安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司宿州分公司（以下简称马鞍山佳达宿州分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初9018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人宿州嘉亿公司的委托诉讼代理人武仲江、姜中杰，被上诉人马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司共同的委托诉讼代理人金凤涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宿州嘉亿公司上诉请求：1、改判马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司支付货款1678690元；2、按照一审诉讼请求计算违约金基数及起始时间并予以改判；3、判令马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司支付2015年2月12日之前的违约金90000元；4、判令马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司赔偿二审律师费6000元和诉前保全费5000元。事实与理由：马鞍山佳达公司无证据证明已通过转账或现金向宿州嘉亿公司支付300000元。付款时间及违约金计算问题应以2014年5月14日签订的《预拌混凝土购销合同》为准，2015年11月4日与2016年1月27日结算单不能改变双方关于付款时间及违约金的约定。宿州嘉亿公司一审中已缴纳诉前保全费5000元，该费用应由马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司负担。

马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司辩称：双方结算手续均有马鞍山佳达公司盖章，双方的合同已于2015年2月12日最终结算。徐明星出具欠条是其个人行为，不构成表见代理。宿州嘉亿公司已经收到马鞍山佳达宿州分公司300000元，有其指定的收款人张德森出具的收条为证。宿州嘉亿公司依据徐明星的欠条起诉，欠条上已经注明所有账目以此欠条为准，也没有约定违约金。因此宿州嘉亿公司要求支付违约金和利息没有依据。请求驳回上诉，维持原判。

宿州嘉亿公司向一审法院起诉请求：1、判决马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司偿还宿州嘉亿公司货款1678690元及违约金（其中1630000元自2015年11月5日起按年利率24%暂计算到2016年9月21日为342300元；其中48690元自2016年1月28日起按年利率24%计算到2016年9月21日为7790.4元；之后以1678690元为基数，按年利率24%计算到给付完毕之日止）；2、判令马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司支付2015年2月12日之前的违约金90000元；3、判令马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司赔偿宿州嘉亿公司为实现本案债权而支出的律师费用10000元；4、本案的保全费、诉讼费由马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月4日，马鞍山佳达公司作为甲方与宿州嘉亿公司作为乙方签订《预拌混凝土供应合同》，约定宿州嘉亿公司向位于宿州市××马产业园区内的工程提供预拌混凝土；约定甲方必须凭盖有宿州嘉亿公司财务章的收据，付款人方可支付现金，否则乙方概不认可，后果应由甲方承担；约定违约责任是甲方不按合同约定付款的，按照所欠金额承担每日千分之一的违约金；约定争议解决方式是当事人双方协商不成的，依法向乙方所在地人民法院提起诉讼，违约方除承担诉讼费外，还应承担双方相关的差旅费用以及聘请律师的费用；合同上签字的马鞍山佳达公司委托代理人为徐明星。2014年5月14日，马鞍山佳达宿州分公司作为甲方与宿州嘉亿公司作为乙方签订《预拌混凝土购销合同》，约定宿州嘉亿公司向位于宿州市××马产业园区内的工程提供预拌混凝土；约定甲方下属项目（经理）部有关供砼事宜所加盖的印章及项目下属文员的文字、口头约定、电话通知等均视为购销合同的履约行为；约定违约责任是甲方不按合同约定付款的，按照所欠金额承担每日千分之五的违约金；约定争议解决方式是当事人双方协商不成的，依法向乙方所在地人民法院提起诉讼，违约方除承担诉讼费外，还应承担双方相关的差旅费用以及聘请律师的费用；合同上签字的马鞍山佳达宿州公司委托代理人是徐明星，乙方宿州嘉亿公司的委托代理人是姜中杰。2014年11月20日经双方商定，马鞍山佳达宿州分公司承诺于2014年11月30日前付砼款45万元；于2014年12月30日前再付170万元合计215万元。在这期间贵公司（原告）确保砼供货（大约800立方米左右）我公司对此承诺如有失言，贵公司方可根据2014.0514-2013.56号合同违约条款执行；剩余砼款在2015年春节后支付（在2015年5月30日前付款），该承诺上有徐明星签字并经马鞍山佳达宿州分公司盖章。2015年2月12日经马鞍山佳达宿州分公司作为甲方与宿州嘉亿公司作为乙方商定达成协议，“一、双方经过核算，甲方共欠乙方材料款3035196元，（此款为暂定，最终以结算为准），此款不包括一期6号楼、9号楼，二、双方协商约定，甲方于2015年1月15日前支付乙方材料款750000元；三、经双方协商，于2015年5月30日支付材料款500000元，6月30日前支付750000元；四、经双方协商，于2015年7月30日前付清余款；五、本协议经甲乙双方签字盖章后即时生效。以前与乙方所订购销合同和其他补充条款均以此结算协议为准作为最终结算依据，如甲方对此内容违约，双方仍按2014年5月14日签订的《预拌混凝土供应合同》履行。马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司在庭审中辩称已按照2015年2月12日协议支付给宿州嘉亿公司3000000元货款，货款已经支付完毕；宿州嘉亿公司认可马鞍山佳达宿州分公司已经支付了2700000元货款，但马鞍山佳达宿州分公司支付的时间逾期已经违约，对其中2015年9月25日的加盖有宿州嘉亿公司二线财务专用章会计张德森签字的300000元收据不予认可。2015年11月4日，马鞍山佳达宿州分公司公司委托代理人徐明星为宿州嘉亿公司出具欠条一张，对之前的所欠的账目做出了结算，欠条载明如下内容：“今欠到嘉亿工贸有限公司混凝土总款壹佰陆拾叁万元整,所有账目以此欠条为准，徐明星，2015.11.4”。2016年1月27日，徐明星在宿州嘉亿公司出具的二线对账单上签字认可此单结算数额是48690元整。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，宿州嘉亿公司与马鞍山佳达宿州分公司签订的买卖合同是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，宿州嘉亿公司按照合同约定向马鞍山佳达宿州分公司提供了货物，马鞍山佳达宿州分公司应按照双方结算的价款支付给宿州嘉亿公司。经过法庭审理，宿州嘉亿公司与马鞍山佳达宿州分公司对于合同签订与双方之间混凝土买卖关系均无异议，双方之间的争议焦点在于2015年11月4日与2016年1月27日徐明星签字结算的行为，马鞍山佳达宿州分公司是否应承担付款责任以及合同价款数额问题。关于徐明星签字结算的行为，徐明星系马鞍山佳达宿州分公司公司的职工，2013年11月4日、2014年5月14日宿州嘉亿公司与马鞍山佳达宿州分公司订立的混凝土销售合同徐明星均是作为委托代理人在合同上签字，宿州嘉亿公司与马鞍山佳达宿州分公司之间的混凝土买卖徐明星具有当然的代理权，其2015年11月4日签字结算行为是职务行为，行为后果当然由马鞍山佳达宿州分公司承担；马鞍山佳达公司辩称徐明星自行承包工程与宿州嘉亿公司进行混凝土买卖应当是个人债务，其提供的证据为宿州市佳达置业有限公司与徐明星之间签订的室外工程协议与徐明星所写的情况说明；宿州嘉亿公司的质证意见为真实性无法确认，与本案无关；一审法院对宿州嘉亿公司的质证意见予以采信，马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司提供的证据与本案无关，无法达到其证明目的；关于2016年1月27日徐明星签字结算的行为，马鞍山佳达公司辩称宿州嘉亿公司提供的混凝土超出了合同约定的工程范围，不应由其承担责任；一审法院认为宿州嘉亿公司与马鞍山佳达宿州分公司之间长期存在混凝土买卖行为，徐明星一直作为委托代理人与宿州嘉亿公司进行交易，宿州嘉亿公司有理由相信徐明星的行为代表其公司，故徐明星2016年1月27日签字结算的行为构成表见代理，其行为后果应由马鞍山佳达宿州分公司承担。关于合同价款数额问题，马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司在庭审中辩称已按照2015年2月12日协议支付给宿州嘉亿公司3000000元货款，货款已经支付完毕；宿州嘉亿公司认可收到2700000元货款，但支付时间逾期已经违约，对其中2015年9月25日的加盖有宿州市嘉亿公司二线财务专用章且有会计张德森签字的300000元收据不予认可；一审法院认为宿州嘉亿公司在庭审中认可张德森是其会计，根据双方在合同中的约定：“约定甲方（佳达公司）必须凭盖有宿州市嘉亿公司财务章的收据，付款人方可支付现金，否则乙方概不认可，后果应由甲方承担”，且宿州嘉亿公司曾向马鞍山佳达宿州分公司签署授权书授权张德森收取货款，该300000元货款应当认定是马鞍山佳达宿州分公司已支付给宿州嘉亿公司，故马鞍山佳达宿州分公司应当支付给宿州嘉亿公司货款为1378690元（1678690元-300000元），马鞍山佳达宿州分公司存在逾期付款的行为，2013年11月4日双方订立的合同约定违约责任是甲方不按合同约定付款的，按照所欠金额承担每日千分之一的违约金；2014年5月14日双方订立的合同约定违约责任是甲方不按合同约定付款的，按照所欠金额承担每日千分之五的违约金；故宿州嘉亿公司要求按照年利率24%计算违约金是对自己的权利的处分，不违反法律规定，予以支持。根据双方合同约定：“约定争议解决方式是当事人双方协商不成的，依法向乙方所在地人民法院提起诉讼，违约方除承担诉讼费外，还应承担双方相关的差旅费用以及聘请律师的费用”，故宿州嘉亿公司请求的10000元律师费用予以支持，因2015年11月4日与2016年1月27日结算单均未约定还款时间，故应从起诉之日即2016年9月20日起计算。马鞍山佳达宿州分公司隶属于马鞍山佳达公司，作为马鞍山佳达公司的分支机构，分公司的财产归属于总公司，不具有独立承担民事责任的能力，不具有法人资格，责任应由马鞍山佳达公司承担，故对宿州嘉亿公司提出马鞍山佳达宿州分公司应承担责任的诉讼请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马鞍山佳达公司于判决生效后十五日内支付宿州嘉亿公司货款1378690元及违约金（自2016年9月20日起，按照年利率24%计算至货款实际付清之日止）；二、马鞍山佳达公司于判决生效后十五日内支付宿州嘉亿公司律师费用10000元。三、驳回宿州嘉亿公司的其他诉讼请求。案件受理费11915元，由马鞍山佳达公司负担7720元，由宿州嘉亿公司负担4195元。

二审中，宿州嘉亿公司提供两份证据，证据1、徐明星出具的90000元欠条一张，证明2015年2月13日之前马鞍山佳达宿州分公司存在违约行为。证据2、诉前保全裁定书一份及保全费票据一张，证明已缴纳诉前保全费5000元。马鞍山佳达公司、马鞍山佳达宿州分公司质证认为，出具欠条是徐明星的个人行为，且是在2015年2月12日最终结算之前，与2015年11月4日的欠条也相矛盾，对两份证据均不予认可。本院认证意见为，对证据1，2015年2月13日之前马鞍山佳达宿州分公司是否违约，应当根据案件事实予以认定，且该90000元欠条是否已经结算，双方存在争议，不能仅凭此欠条认定是否存在违约行为，对证据1的证明效力不予认定。对证据2，宿州嘉亿公司因本案而支出的诉前保全费用，对其证明效力予以认定。

对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、300000元是否已经偿还；2、90000元违约金及利息应否偿还；3、违约金计算基数及起算点如何确定；4、二审的律师费6000元及诉前保全费5000元应由谁负担。

1、关于300000元是否已经偿还的问题。经查，2015年2月12日，宿州嘉亿公司与马鞍山佳达宿州分公司经过最终结算，马鞍山佳达宿州分公司共欠宿州嘉亿公司货款3035196元，分期偿还，应于2015年7月30日全部还清。结算后，马鞍山佳达宿州分公司截至2015年7月29日分五次共转账偿还2700000元，宿州嘉亿公司对此予以认可。2015年9月25日，宿州嘉亿公司指定收款人张德森出具收据，载明收马鞍山佳达宿州分公司300000元，并在收据上加盖宿州嘉亿公司的财务专用章。至2015年9月25日，马鞍山佳达宿州分公司已偿还货款3000000元，尚有35196元未予偿还，马鞍山佳达公司对此予以认可。宿州嘉亿公司上诉称马鞍山佳达公司及马鞍山佳达宿州分公司未偿还货款300000元，因宿州嘉亿公司指定收款人张德森已出具收据，并加盖公司财务专用章，能够证明宿州嘉亿公司已收到该笔货款。故对该上诉理由不予采信。

2、关于90000元违约金及利息应否偿还的问题。经查，2015年2月12日，双方当事人通过结算达成协议，马鞍山佳达宿州分公司已经按照协议履行了绝大部分义务。2015年2月13日，徐明星出具90000元违约金及利息的欠条。2015年11月4日，徐明星出具1630000元的欠条，并注明所有账目以此欠条为准。该欠条应为双方对前述账目款项的最终结算，可认定90000元违约金及利息已经包含其中并结算完毕。故对宿州嘉亿公司关于马鞍山佳达公司及马鞍山佳达宿州分公司应偿还90000元违约金及利息的上诉理由，本院不予采信。

3、关于违约金计算基数及起算点如何确定的问题。2015年11月4日和2016年1月27日，徐明星出具欠条和对账单，载明欠宿州嘉亿公司货款1678690元。对于徐明星出具欠条的行为，马鞍山佳达公司及马鞍山佳达宿州分公司辩称一审判决认定构成表见代理错误，但因其未提起上诉，本院不予处理。故宿州嘉亿公司要求马鞍山佳达公司及马鞍山佳达宿州分公司偿还1678690元，具有事实和法律依据，应予支持。但马鞍山佳达宿州分公司系马鞍山佳达公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担”的规定，马鞍山佳达公司应为马鞍山佳达宿州分公司的对外债务承担责任。一审判决应当由马鞍山佳达公司承担偿还货款责任正确，但货款数额计算为1378690元不当，应为1678690元。宿州嘉亿公司上诉请求应按一审诉讼请求确定违约金基数及起算时间，因两张欠款单据上未约定还款时间，违约金应从宿州嘉亿公司主张权利之日起计算，一审判决以1678690元为基数，从起诉之日即2016年9月20日起计算违约金，并无不当。马鞍山佳达公司及马鞍山佳达宿州分公司辩称宿州嘉亿公司请求支付违约金和利息没有依据，但因其未提起上诉，本院不予处理。

3、关于二审的律师费6000元及诉前保全费5000元应由谁负担的问题。宿州嘉亿公司主张二审的律师费6000元，属于二审中提出的新的诉讼请求，本院不予支持。宿州嘉亿公司主张诉前保全费5000元应由马鞍山佳达公司承担，符合法律规定，本院予以支持。

综上，宿州嘉亿公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初9018号民事判决主文第二项，即“安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司律师费用10000元”；

二、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初9018号民事判决主文第三项，即“驳回安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初9018号民事判决主文第一项为：安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司货款1678690元及违约金（自2016年9月20日起，按照年利率24%计算至货款实际付清之日止）。

一审案件受理费11915元，诉讼保全费5000元，合计16915元，由安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任负担14000元，由安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司负担2915元。二审案件受理费11300元，由安徽省马鞍山市佳达建筑安装工程有限责任公司负担10000元，由安徽省宿州市嘉亿工贸有限公司负担1300元。

本判决为终审判决。

审判长　李　超

审判员　欧阳顺

审判员　张　奥

二〇一七年六月二十九日

书记员　蔡　玲

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。