安徽池州市金桥建设工程有限公司、池州市贵池区殷汇镇人民政府乡政府二审行政裁定书

安徽省池州市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）皖17行终57号

上诉人（一审原告）安徽池州市金桥建设工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区乌沙镇金峰村。统一社会信用代码91341702786504592G

法定代表人纪良武，总经理。

委托诉讼代理人朱国恩，安徽易尚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）池州市贵池区***人民政府，住所地安徽省池州市贵池区***殷汇村。统一社会信用代码1134180200328554X7

法定代表人鲍推舟，镇长。

出庭负责人耿胜利，该镇党委委员。

委托诉讼代理人付文武，安徽天贵律师事务所律师。

上诉人安徽池州市金桥建设工程有限公司（以下简称“金桥公司”）因与被上诉人池州市贵池区***人民政府（以下简称“***政府”）行政合同一案，不服池州市贵池区人民法院（2020）皖1702行初35号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。

上诉人安徽池州市金桥建设工程有限公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人在出让期内未将中标河道实际交付上诉人开采，上诉人提供的证据能够充分证明，一审判决却认定“证据不足，不予支持”，是对事实审查不清。上诉人提供的证据五《关于更换河道清淤暨河卵石出让项目位置的报告》（2015.12.14），至少证明在2015年12月14日前，被上诉人未将中标河道实际交付给上诉人。上诉人提供的证据六《关于龙庄村洪村、朱村抛石固脚的说明》（2016.12.12），证明因被上诉人未能协调好更换后的河道当地村民的阻挠，上诉人委托的润成建材公司在2016年12月之前，一直是以修堤修坝为主。上诉人提供的证据十七《池州市贵池区人民政府严禁内河采砂行为的通告》、《责令停止水事违法行为通知书》、《贵池区河道采砂专项整治工作方案》，证明至少在2016年11月，上诉人委托的润成建材公司就已经被禁止开采清淤。故不论上诉人与润成建材公司之间是否构成非法转让采砂权，被上诉人自始至终在出让期内没有将中标河道实际交付给上诉人或上诉人委托的润成建材公司，这是不争的事实。2、一审判决认定上诉人与润成建材公司之间构成非法转让采砂权也是错误的。首先，根据《出让合同》“违约责任”第4条的条文含义，对于中标合同中的工程是可以委托的；其次，根据上诉人提供的证据六、证据十六等证据证明，被上诉人是明知且自始至终都知道《出让合同》中的工程是案外人润成建材公司在实际实施；被上诉人作为《出让合同》的一方主体，在合同履行过程中不提异议，也可认定其是认可这种委托的。再次，上诉人为了实施中标项目，先是委托张卫平个人，后因个人无法实施，才让张卫平和章池林投资设立润成建材公司实施，这是项目施工的一般做法。3、即使上诉人与润成建材公司之间是非法转让采砂权，被上诉人也应退还上诉人缴纳的砂砾石经营权价款511363.76元、河道砂石资源费249852元。经营权价款和河道砂石资源费都是按约定的开采吨数计算收取的，被上诉人并没有举证证明上诉人实际开采的吨数是多少，一审判决也未查清事实，仅以非法转让判决被上诉人不需要返还这两项费用没有依据。而且，根据《出让合同》“违约责任”第3条更是约定“未经甲方同意……”，就是上诉人与润成建材公司是转让，被上诉人也是明知并且同意的，被上诉人也不能不退这两项费用。二、一审判决对上诉人委托的润成建材公司实际实施的为龙庄村洪村、朱村组护堤护坝等的损失不予支持是错误的。1、上诉人委托的润成建材公司之所以实施为龙庄村洪村、朱村组护堤护坝等工程，是因为中标河道迟迟不能实际交付给上诉人，为了排除村民的干扰，在被上诉人的主持下，上诉人委托的润成建材公司才与两个村民组签订了协议并履行。排除干扰本是《出让合同》约定的被上诉人的义务，上诉人代为履行排除了干扰，上诉人的代履行获得了被上诉人的同意。证据五《关于更换河道清淤暨河卵石出让项目位置的报告》、证据六《关于龙庄村洪村、朱村抛石固脚的说明》等不仅证明被上诉人知道实际受托人是润成建材公司，也证明其知道并同意润成建材公司这种行为。此费用当然应当由被上诉人承担。2、一审判决以上诉人与润成建材公司是非法转让为由，认为被上诉人就不应履行保护上诉人开采权义务是错误的，毕竟上诉人取得的开采权是合法的。3、如前所述，上诉人与润成建材公司不是非法转让，是合法委托，在整个出让合同期内，被上诉人都是明知且承认的。三、对于上诉人主张的临时堆场的损失，一审判决不予支持也是错误的。首先，上诉人建设堆砂厂的损失与润成建材公司自身建厂损失是可以区分的。上诉人建设堆砂厂是应被上诉人要求，且完全按被上诉人规划的位置建设，是为了履行《出让合同》项下开采而设置的，那么，作为实际受托人的润成建材公司缴纳的土地复垦费用，和村民签订的土地租赁费用，平整场地费用等是必然发生的合理费用，因被上诉人没有将河段交由上诉人开采，导致润成建材公司这些前期投入损失当然应予赔偿。润成建材公司自身建厂损失除了上面部分外，还有其他的损失，如违法强拆的设施设备损失等，上诉人并没有主张润成建材公司的这部分损失。其次，上诉人在主张建设堆砂厂的损失后，润成建材公司也不可能再主张，且在（2020）皖1702行初32号行政诉讼案件中，对于润成建材公司主张的这部分损失法院并没有纳入鉴定范围。故上诉人委托润成建材公司实施中标工程，对于此项损失当然有权以自己的名义主张。四、一审判决对上诉人主张的预期利益损失不予支持是错误的。本案虽是行政诉讼，但涉及行政协议可参照适用民事诉讼的相关法律规定，且本案中，被上诉根本没有将中标河道实际交给上诉人开采，导致上诉人开采的预期利益完全没有实现，而在转换后，长度缩短了一半，约定三、五年开采期限也没有遵守，如果不支持上诉人这部分主张将显失公平。综上，一审判决仅以“非法转让”的认定就全盘否定上诉人的诉讼请求是错误的，不说上诉人没有非法转让，就是非法转让，也是在被上诉人的同意下进行的，被上诉人作为政府更应懂法守法，收取了上诉人的经营权价款等费用不将中标河道实际交付给上诉人，本身就有违诚信。上诉人在被上诉人的安排下，为政府排除村民干扰，结果，履行完毕，政府以不兑现自己的承诺，一个好好的企业被逼得负债累累，诚信政府何在？请求撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。

被上诉人池州市贵池区***人民政府答辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）池州市润成建材公司不仅从事了采砂，且其采砂行为为非法。（二）上诉人将出让合同约定的河道全面交给润成公司进行采砂，属非法转让采砂权。二、一审判决对上诉人主张的润成公司就龙庄村洪村、朱村组护堤支出等所谓损失不予支持，符合规定。润成公司根据当地群众要求对前述事项进行支出，不是出让合同约定的被上诉人应当履行的义务。润成公司根据与洪村、朱村组签订协议书约定的公益事业产生的支出属公益支出，与被上诉人无关，不应由被上诉人对润成公司的公益支出承担责任。三、一审判决不予支持上诉人主张的临时堆场所谓损失，有事实依据。四、在润成公司已提起行政诉讼要求赔偿的情况下，上诉人主张润成公司支出的所谓损失，没有依据。五、一审判决不予支持上诉人主张的预期利益损失2498520元符合规定。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，一审判决对案涉合同是否实际履行等事实认定不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销池州市贵池区人民法院（2020）皖1702行初35号行政判决；

二、发回池州市贵池区人民法院重审。

诉讼费50元，退还上诉人安徽池州市金桥建设工程有限公司。

审判长　桂　群

审判员　叶光氢

审判员　钱跟东

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理陈利华

书记员田玉