亳州市中兴建筑工程有限责任公司、张元帅承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖16民终903号

上诉人（原审被告）：亳州市中兴建筑工程有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区运通花苑小区**商住楼第101-103铺。

法定代表人：朱金星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年7月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。

委托诉讼代理人：丰啸林，安徽谯城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许效忠，男，1962年12月24日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。

被上诉人（原审被告）：安徽纪淞堂药业股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区经济开发区桐花路**。

法定代表人：廖中凯。

上诉人亳州市中兴建筑工程有限责任公司（以下简称“亳州中兴建筑公司”）因与被上诉人***、许效忠、安徽纪淞堂药业股份有限公司（以下简称“纪淞堂股份公司”）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2018)皖1602民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

亳州中兴建筑公司上诉请求：1、请依法原审判决的判决内容,改判驳回被上诉人***对上诉人的诉求:2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人***没有合同关系。被上诉人许效忠不是亳州市中兴建筑工程有限责任公司的法定代表人和负责人,也不是该公司的员工,无权代表亳州市中兴建筑工程有限责任公司行使权利,其与被上诉人***签订的协议,对上诉人不具有约束力。本案所涉《承包协议》发生在特定人的主体之间,该合同只对协议当事人之间具有溯及力,根据合同的相对性的原则由二被上诉人承担。一审法院在审理查明的事实中并未涉及上诉人,所以,一审法院判决上诉人承担责任是错误的。2、案涉《建设工程施工合同》未进行招投标,上诉人仅是该合同的名义签订人,其没有进行实际施工,也没有参与管理,更没有在该合同中获利,所涉工程款的结算是由发包方和许效忠等单独进行结算的。该《建设工程施工合同》具有局限性,该合同的承包范围是“土建、水电、室内消防、门窗及部分地面”,并不涉及内外墙保温涂料真石漆的装饰工程。被上诉人***与许效忠之间签订的《承包协议》属于该《建设工程施工合同》以外的另行约定,上诉人不存在违法转包、分包的行为。3、被上诉人许效忠与***存在恶意串通损害他人利益的行为。其二人2017年12月21日的结算单没有事实依据佐证,该结算单没有得到被上诉人许效忠的合伙人周保林的认可,也没有经发包人安徽纪淞堂中药饮片有限公司和被挂靠单位的确认,更没有进行工程审计确认。被上诉人许效忠的合伙人周保林以承揽合同和建设工程合同为由,向被上诉人许效忠等人提起诉讼,该两案至今未审理终结。被上诉人许效忠与***已于2016年9月20日进行了结算,且二被上诉人已从安徽纪淞堂中药饮片有限公司(已更名为安徽强正饮片中药饮片有限公司)领取了全额的工程款。所以,二被上诉人存在串通恶意损害第三人利益的行为。4、案涉《建设工程施工合同》的发包人是安徽纪淞堂中药饮片有限公司,该公司现已更名为安徽强正饮片中药饮片有限公司,而安徽纪淞堂药业股份有限公司是独立的公司,一审法院将安徽纪淞堂药业股份有限公司认定为发包人与事实不符。被上诉人安徽纪淞堂药业股份有限公司是实际受益人,安徽强正饮片中药饮片有限公司作为《建设工程施工合同》的发包人应对案涉工程款承担连带责任。综上,一审法院认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院查明事实后依法改判。另补充：一审程序违法，没有开庭审理。

***答辩称,原审判决事实清楚、适用法律并无不当，中兴公司的上诉理由依法不能成立。根据2015年5月23日许效忠作为承包方中兴公司的合同代表方与纪淞堂股份公司签订的《建筑工程事故合同》，并结合2018年6月3日许效忠、中兴公司、纪淞堂股份公司三方达成的《补充协议》具体约定。首先，被答辩人中兴公司在上述补充协议中，认可了案涉施工地为纪淞堂股份公司，所属许效忠挂靠中兴工程所承建的综合楼、车间、仓库等项目的外墙涂层工程。其次，根据《补充协议》丙方许效忠是以自筹资金、自行组织施工的形式完成全部主体项目工程，并且该工程已向纪淞堂股份公司完成交付。那么该协议内容完全能够体现出，被上诉人许效忠所挂靠被答辩人中兴公司所承建的纪淞堂药业主体工程，该工程均是中兴公司作出授权后，许效忠借用中兴公司资质自行建设，而且中兴公司从未参与案涉项目的具体施工和管理。该事实亦再次证明了，答辩人***所实际施工的外墙涂层工程显然是属于整体建筑工程项目之中，且已经《补充协议》由三方确认。另外，原审庭审中，中兴公司辩称（庭审笔录第三页）“约定纪淞堂新厂区施工项目由许效忠实际施工投资，许效忠自负盈亏”显然无疑是对许效忠自行建设整体厂区项目的自认行为，而被答辩人向答辩人支付工程款的行为，更是对案涉外墙涂层项目的追认。故被答辩人所谓“案涉《承包协议》属于该《建筑工程施工合同》以外的另行约定”显然与事实不符，该上诉理由不能成立。结合上述答辩意见以及一审判决认定事实，被答辩人中兴公司关于对许效忠案涉工程价款的结算效力问题以及纪淞堂药业的实际施工主体问题，均已作出合理说明，不再赘述。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审因法庭设备损坏在法官办公室开的庭，按法定程序进行了开庭审理，亳州市中兴建筑工程有限责任公司法定代表人朱金星在开庭过程中擅自离席。

许效忠、纪淞堂股份公司未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告许效忠继续履行原、被告于2015年10月9日、2017年6月22日所签订的两份《承包协议》；2.被告许效忠向原告支付工程款1002520元及资金占用利息25063元（以1002520元为基数，按照年息6%，自2017年12月21日暂计算至2018年5月21日，下余利息计算至本息偿清完毕之日止）；3.被告纪淞堂股份公司、亳州中兴建筑公司在上述被告许效忠所欠付工程款1002520元及资金占用利息范围内承担连带还款责任；4.诉讼费和保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月9日，原告与被告许效忠签订《承包协议》，由原告作为实际施工人负责对被告安徽纪淞堂药业股份有限公司厂区公租房、办公楼、食堂、饮片车间、包装车间共五栋楼的内外墙保温涂料、真石漆工程进行施工;2015年10月9日，原、被告许效忠签订《承包协议》，由原告负责对被告安徽纪淞堂药业股份有限公司综合仓库的内外墙保温涂料、真石漆工程进行施工作业。2017年12月21日，经三被告工程查验后，对原告所完成作业量及劳动报酬进行结算，结算价款为2272520元，已于2018年9月7日前支付1270000元，剩余1002520元工程款未支付。另查明，2017年7月11日，安徽纪淞堂药业股份有限公司已经更名为安徽强正中药饮片有限公司。

一审法院认为，案涉工程经验收结算，纪淞堂股份公司至今未提质量问题。案涉工程的建筑施工合同、合同协议书虽由安徽纪淞堂中药饮片有限公司与亳州中兴建筑公司签订，但该工程的验收及被告中兴公司提供的三方协议证明该项目的实际发包方为纪淞堂股份公司。***与被告亳州中兴建筑公司、许效忠之间存在事实上的承包关系。***虽无建筑资质，但其作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中***诉求支付剩余工程款应予以支持。被告亳州中兴建筑公司、许效忠违法分包给不具备建筑资质的个人，应当对实际施工人承担其相应的责任。***未举证证明被告纪淞堂股份公司未支付工程款数额，因此对纪淞堂股份公司的诉求不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以原告***诉求资金占用期间的利息，没有法律依据。故对此请求不予支持。一审判决：一、亳州市中兴建筑工程有限责任公司于判决生效之日起五日内给付***工程款1002520元；二、许效忠对上述款项负连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费14048元，由亳州市中兴建筑工程有限责任公司、许效忠负担。

二审时，亳州中兴建筑公司新提交证据三组，证据一、纪淞堂股份公司企业信用公示报告，证明纪淞堂股份公司是2017年7月25日注册成立，和安徽纪淞堂中药饮片有限公司是两家不同的公司。证据二、亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初624号刑事判决书和亳州市中级人民法院（2019）皖16刑终541号刑事裁定书。证明案涉工程许效忠是实际施工人，刑事判决查明涉案工程于2015年5月开工建设，同年10月底主体封顶，2016年8月份具备竣工验收条件，而许效忠与***2017年6月22日签订的承包协议存在明显的虚构工程量的事实。***在本案中起诉的数额和该判决查明的事实不符，存在明显的虚假诉讼行为。安徽纪松堂中药饮片有限公司对案涉工程余款未清偿完毕。证据三、亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7584号民事诉状、应诉通知书、举证通知书、鉴定通知书及周保林提交的相关证据。证明周保林与许效忠存在合伙关系，涉案开支及工程事项应当双方共同签字确认。案涉工程量未经审计，工程量存在争议。纪淞堂股份公司与许效忠直接进行结算，上诉人未参与涉案工程的经营和管理也未获利。***与2016年9月20日已进行了结算，后期存在造假行为。对亳州中兴建筑公司二审所举证据达不到其主张***存在虚假诉讼及亳州中兴建筑公司不承担责任的证明目的，本院不予认定。本院审理查明的事实与原审相一致。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1，一审程序是否合法；2、上诉人是否应当对案涉欠款承担连带责任。

关于争议焦点1，一审法院已向亳州中兴建筑公司依法送达开庭传票，并于2019年1月18日开庭审理，***、许效忠到庭参加诉讼。亳州中兴建筑公司称一审未开庭审理程序违法没有证据证明，对其该上诉理由不予支持。

关于争议焦点2，***与许效忠签订《承包协议》并结算，亳州中兴建筑公司与***之间并无合同关系，***要求亳州中兴建筑公司对其工程款承担连带责任没有法律依据。另工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，亳州中兴建筑公司将工程交给许效忠施工，而许效忠个人不具备承包涉案工程的相关资质，亳州中兴建筑公司应对许效忠拖欠***的工资款承担连带清偿责任，***称其主张的工程款中包含56万元工人工资，该56万元工资款已被生效的刑事判决书认定，故亳州中兴建筑公司对许效忠拖欠***的56万元工资款承担连带清偿责任。另许效忠主张***已于2016年9月20日进行结算，并全额领取工程款，没有充分证据证明，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2018)皖1602民初4426号民事判决；

二、许效忠于本判决生效之日起十日内支付***工程款、工资款总计1002520元；

三、对上述第二项款项，亳州市中兴建筑工程有限责任公司在56万元工资款范围内向***承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费14048元，由许效忠、亳州市中兴建筑工程有限责任公司负担9400元，许效忠负担4648元；二审案件受理费13823元，由亳州市中兴建筑工程有限责任公司负担9400元，***负担4423元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　强

审判员　李红波

审判员　朱晓非

二〇二〇年七月七日

法官助理欧阳萍

书记员　康　靖