***、安徽强正中药饮片有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖16民终2181号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。

委托诉讼代理人：张海峰，安徽国琛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽强正中药饮片有限公司，住所地安徽省亳州市十八里工业区桐乡路**，统一社会信用代码91341600764759252Q。

法定代表人：吕文福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱磊，北京京师（亳州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽纪淞堂药业股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城经济开发区桐花路**，统一社会信用代码91341600MA2NUBBX58。

法定代表人：廖中凯。

原审被告：亳州市中兴建筑工程有限责任公司（以下简称中兴公司），住所，住所地安徽省亳州市高新区亳州芜湖现代产业园科技孵化楼****社会信用代码91341600731652651E。

法定代表人：朱金星，该公司董事长。

原审第三人：许效忠，男，1962年12月24日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。

上诉人***、安徽强正中药饮片有限公司（以下简称强正公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，一审认定事实不清。

第一，关于***的诉讼主体资格问题。本院已经生效的（2019）皖16刑终541号刑事裁定书认定案涉工程是许效忠挂靠中兴公司签订施工合同，自筹资金自行组织施工，***协助并全权管理账目。中兴公司称其与***没有关系，案涉工程是许效忠借用其公司资质与业主方缔约并施工。在卷证据显示，2015年6月7日***、许效忠签订《协议》，约定纪淞堂饮片公司十八里工业园内项目债务二人共担，利润各项50%。许效忠2019年4月17日出具的声明载明，其与***以中兴公司的名义施工了强正公司（原安徽纪淞堂中药饮片有限公司）在十八里镇工业园区投资建造的厂房、办公楼等项目，对于该项目所下欠的全部工程款、利息及300万元的工程款保证金（以许效忠名义缴纳）均由***收取且归***所有，其不要求以实际施工人的身份参与诉讼，不要求参与工程款的分配。重审时，对2015年6月7日***、许效忠签订《协议》是否实际履行，***、许效忠二人之间的法律关系进一步审查，以确定***是否是具备本案原告的诉讼主体资格。如二人构成合伙，为避免损害第三人利益，本案应由许效忠、***作为共同原告参加诉讼。

第二，关于案涉工程款总额问题。法院应当围绕当事人的诉求及其主张的事实和理由进行审查。***一审庭审中明确案涉工程款“包括合同内工程38397153.3元，合同外工程价款是1650323.48元，合计总价款是40047477.38元，除此之外还要求返还保证金300万元。”一审法院没有按照***主张的事实及证据对工程造价予以审查，而是直接根据许效忠拒不支付劳动报酬罪一案中《关于许效忠拖欠农民工工资及部分资金往来情况的专项审计报告》“基本情况”部分的内容来认定案涉工程造价，认定数额为45722540元。上述审计报告并非工程造价鉴定报告，当事人也并非按照审计报告内容主张自己的工程款总额，重审时，应围绕当事人为支持其诉求而主张的事实进行审查，依法认定案涉工程总工程款。

第三、强正公司应否在本案中承担付款责任，实际施工人起诉情形下主张优先受偿权应否支持，有无法律依据，也应进一步审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初7584号民事判决；

二、发回安徽省亳州市谯城区人民法院重审。

上诉人预交的二审案件受理费予以退回。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年九月一日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇