台州市金卫仕金属制品有限公司与王昌福、王志红建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

台州市黄岩区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙1003民初4314号

原告：台州市金卫仕金属制品有限公司。统一社会信用代码91331082092342090N，住所地：临海市沿江镇石牛村3-2号。

法定代表人：谢之涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。

被告：***，男，1959年5月21日出生，汉族，住台州市黄岩区。

被告：***，男，1964年1月7日出生，汉族，住台州市黄岩区。

被告：浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司。统一社会信用代码91331003704683735H，住所地：台州市黄岩区西城街道复元东路51-69号。

法定代表人：许仙唐。

委托诉讼代理人：汪程萍，浙江银马律师事务所律师。

第三人：肖广翔，男，1967年4月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。

原告台州市金卫仕金属制品有限公司（以下简称金卫仕公司）为与被告***、***、浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司（以下简称黄岩建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月23日向本院起诉。本院受理后，根据被告黄岩建筑公司的申请，依法追加肖广翔为第三人参加本案诉讼；并根据原告的申请，于2019年7月26日依法委托司法鉴定，并于同年12月9日收到司法鉴定意见书。本院依法适用简易程序，于2019年12月31日、2020年3月16日公开开庭进行了审理。本院于2020年3月20日再次委托司法鉴定，并于同年8月17日收到司法鉴定意见书。因案情复杂，本院组成合议庭于2020年9月21日公开开庭进行了审理。三次庭审，原告金卫仕公司的委托诉讼代理人张灵花、黄岩建筑公司的委托诉讼代理人汪程萍均到庭参加诉讼；原告金卫仕公司的法定代表人谢之涛、被告***于第一次庭审到庭参加诉讼，第三人肖广翔于第二次庭审到庭参加诉讼；被告***三次庭审、被告***于第二、三次庭审及第三人肖广翔于第一、三次庭审经本院合法传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告金卫仕公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、被告***、***共同支付原告工程款140721.83元，并按月利率2%赔偿利息损失（其中115649.65元自2016年11月1日起，25072.18元自起诉之日起，均计算至实际给付之日止）；2、被告黄岩建筑公司对上述债务承担连带责任。事实与理由：被告***、***挂靠在被告浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司名下，承包了黄岩区宁溪镇小街村联建房项目工程。原告与被告***、***于2016年8月30日签订《铝合金栏杆、百叶窗工程承包合同》，约定由原告负责宁溪镇小街村联建房铝合金栏杆、百叶窗制作、安装工程，并约定了单价及工程款支付方式等，具体工程款以实际结算为准，原告于2016年10月施工完毕，工程价款总计290832.20元，后被告***、***支付工程款110000元，尚欠180832.20元。诉讼中，原告根据浙江信达工程咨询有限公司的工程造价鉴定意见，将涉案工程价款总额变更为250721.83元，扣除已支付的110000元，尚有140721.83元未支付。

被告***答辩称：1、被告***支付了工程款175000元，均支付给第三人肖广翔；2、涉案工程尚未验收合格，鉴定报告只能证明涉案工程量，无法证明工程合格；3、被告***与***共同承包了本案工程，并挂靠在被告黄岩建筑公司，由黄岩建筑公司中标，工程实际由***与***施工。

被告黄岩建筑公司答辩称（变更后）：1、被告方已经支付原告工程款110000元；2、原告的工程不符合国家标准，如高度不符合标准、油漆掉落等，我方要求减少工程款；3、10%的工程尾款付款条件没有成就，被告未提供完工资料以及原告没有证据证明其多次要求黄岩建筑公司接收工程验收材料，且工程存在质量问题，无法验收；4、鉴定报告只能证明涉案工程量，无法证明工程合格；5、本案利息、鉴定费都不应由被告承担；6、涉案工程实际施工人为被告***、***，黄岩建筑公司作为本案被告主体不符；7、被告***与***共同承包了本案工程，并挂靠在被告黄岩建筑公司。

被告***及第三人未作答辩。

经审理，本院认定事实如下：

被告***、***共同承包了涉案宁溪镇小街联建房工程，并挂靠于被告黄岩建筑公司。2016年8月30日，原告金卫仕公司与被告黄岩建筑公司签订了一份《铝合金栏杆、百叶窗工程承包合同》，合同载明：工程名称为宁溪镇小街联建房铝合金栏杆、百叶窗制作、安装工程；原告金卫仕公司根据黄岩建筑公司提供的铝合金施工图纸制作、安装铝合金；工程承包方式为包工包料；检查和验收标准按照黄岩建筑公司提供的工程图纸；栏杆工程量约850米，百叶窗工程量约150平方米，合同承包价暂估325000元（以实际结算为准）；本合同工程价款采用固定单价的承包方式确定，工程量按图纸洞口尺寸为准，开启式百叶窗单价为300元/平方米，空调栏杆单价为260元/米，美人靠栏杆单价为338元/米，装饰栏杆、玻璃栏杆单价为375元/米（不含税金、不含细石填缝）；合同签订后3天内，黄岩建筑公司预付工程款35%（即110000元），栏杆制作安装4幢后再付工程款35%（即110000元），工程制作完毕后3天内再付工程款20%（即65000元），在工程竣工验收合格后一个月内再付工程款10%（即40000元）；在接到金卫仕公司完工通知以及验收资料后，应当在30日内对工程进行验收，并提出验收意见；如黄岩建筑公司在30日内不予答复的，视为认可金卫仕公司的工程质量，金卫仕公司工程验收合格；在接到金卫仕公司竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30日内对结算资料进行审查，并提出审查意见；如黄岩建筑公司在30日内不予答复，视为认可竣工结算文件；黄岩建筑公司逾期付款应当赔偿金卫仕公司的利息损失，利息按月利率2%计算等内容。该合同由第三人作为金卫仕公司代表签字，并加盖原告公司印章，被告***、***在黄岩建筑公司代表处签字。

2018年4月9日，被告黄岩建筑公司发函原告金卫仕公司，载明：贵公司与我方签订的宁溪镇小街联建房铝合金栏杆、百页窗制作、安装承包合同，虽已安装完工，但在工程验收时，监理、设计、业主等发现存在严重的质量问题，要求及时整改，2017年3月份，我公司项目部人员***已电话方式通知贵公司及时进行维修，但至今贵公司没有派人到现场踏看，直接影响到该工程项目的综合验收；现要求你公司迅速派人到现场踏看，并拿出整改方案等内容。

2018年6月4日，原告金卫仕公司与被告黄岩建筑公司达成协议一份，协议载明：乙方（金卫仕公司）是宁溪镇上街村联建房栏杆、百叶窗工程的施工方，乙方所承包的工程已全面完工；因工程土建未预埋、栏杆设计高度不够等原因导致已完工的栏杆需要修复，经双方协商达成协议；金卫仕公司在现场先按业主方要求前后各修改一种样品，等黄岩建筑公司确认合格后再大面积修改，修复到一半黄岩建筑公司支付金卫仕公司修复25000元，完工后一个月内支付结算款；需要泥水和油漆等修复工作的，由黄岩建筑公司自行安排人员处理；金卫仕公司在收到上述修复费后20日内完成整改等内容。

审理中，原、被告及第三人一致认可，被告方共支付本案工程款合计110000元，其余款项非本案价款。另外，本院经合法传唤各方当事人，召集原告与被告黄岩建筑公司的委托诉讼代理人及第三人在涉案工程现场确认了工程房屋入住情况。另，本院曾于2020年1月7日对第三人肖广翔制作询问笔录一份，肖广翔在笔录中陈述，其与金卫仕公司是长期合作的客户关系，***与***是案涉工程的实际承包人，他们挂靠在黄岩建筑公司（或者合伙）；案涉工程是肖广翔与原告法定代表人谢之涛合伙做的（但肖广翔不要求作为本案原告参加诉讼），也是谢之涛在管理；案涉工程是由***、***他们总包的，肖广翔从该二人处转包了一部分业务等。

诉讼中，本院依法委托浙江信达工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行鉴定。该公司于2019年11月28日作出造价鉴定报告书，鉴定意见：开启式百叶窗81.68平方米，空调栏杆204.04米，美人靠栏杆135.61米，玻璃栏杆278.8米，装饰栏杆60.75米。为此，原告支付鉴定费2240元。

另，本院根据原告的申请，依法委托浙江中衡信工程咨询有限公司对涉案工程项目中已入住、正装修及未入住三类房屋的工程量进行鉴定。浙江中衡信工程咨询有限公司于2020年7月29日出具鉴定意见书，载明：开启式百叶窗已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是56.155m2、25.525m2、0m2，合计81.68m2；空调栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是114.34m、48.38m、41.32m，合计204.04m；美人靠栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是89.62m、37.21m、8.78m，合计135.61m；阳台玻璃栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是180.89m、72.89m、25.02m，合计278.8m；楼梯间装饰栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是33.75m、13.5m、13.5m，合计60.75m。为此，原告支付鉴定费2240元。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、案涉工程承包合同是否有效；2、原告关于工程款的请求是否成立；3、原告方是否有权主张利息损失；4、案涉民事责任应由谁承担。关于焦点1，被告***、***共同承包了宁溪镇小街联建房建设工程，并挂靠于被告黄岩建筑公司，其后又将其中栏杆、百页窗工程分包给原告金卫仕公司，且承包人金卫仕公司除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款等，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，案涉铝合金栏杆、百页窗工程承包合同应为无效。关于焦点2，原告主张被告支付工程款，被告黄岩建筑公司以案涉工程不合格、未验收为由主张不支付工程款。本院审查认为，案涉工程虽未经竣工验收，但部分房屋发包人已擅自使用，现被告又以部分质量不符合约定及未竣工验收为由主张权利的，依法不予支持。对已经使用部分的工程款的支付请求，本院予以支持。原告主张其已向被告提供验收资料，因其提供的证据无法证明，本院不予支持。参照原、被告合同约定的价格，经核算，该部分工程款为157356.50元，扣除已支付的110000元，余款47356.50元应予支付。关于焦点3，原告主张按照案涉合同约定支付利息，由于案涉工程承包合同无效，原告该主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点4，虽被告黄岩建筑公司主张实际施工人为***、***，而非其自身，但其自愿让***、***挂靠于其名下，依法应对案涉工程承担连带责任。故实际施工人***、***对上述债务应予清偿，被告黄岩建筑公司亦应承担连带责任。原告自愿变更诉讼请求，系对自身权利的处分，且未损害被告的合法权益，本院予以准许。综上，原告变更后诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***、***于判决生效之日起十日内支付原告台州市金卫仕金属制品有限公司工程款47356.50元，被告浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司承担连带责任；

二、驳回原告台州市金卫仕金属制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3114元，鉴定费4480元，合计7594元，由原告台州市金卫仕金属制品有限公司负担5088元，被告***、***、浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司负担2506元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　刘宇鸣

人民陪审员　　朱巧飞

人民陪审员　　金礼智

二〇二〇年十月十九日

法官　助理　　王　凯

代书　记员　　张娇娇