台州市金卫仕金属制品有限公司与钟贡福、浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

台州市黄岩区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙1003民初4316号

原告：台州市金卫仕金属制品有限公司。统一社会信用代码91331082092342090N，住所地：临海市沿江镇石牛村3-2号。

法定代表人：谢之涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。

被告：***，男，1968年7月16日出生，汉族，住台州市黄岩区。

被告：浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司。统一社会信用代码91331003704683735H，住所地：台州市黄岩区西城街道复元东路51-69号。

法定代表人：许仙唐。

委托诉讼代理人：汪程萍，浙江银马律师事务所律师。

被告：王根富，男，1961年5月22日出生，汉族，住台州市黄岩区。

被告：郑方森，男，1967年12月30日出生，汉族，住台州市黄岩区。

第三人：肖广翔，男，1967年4月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。

原告台州市金卫仕金属制品有限公司（以下简称金卫仕公司）为与被告***、浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司（以下简称黄岩建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月23日向本院起诉。本院于同日立案受理后，根据黄岩建筑公司的申请，依法追加王根富、郑方森为被告，依法追加肖广翔为第三人，参加本案诉讼；并根据原告的申请，依法委托台州市建城工程咨询有限公司（以下简称建城公司）对案涉工程量进行鉴定，并于2019年12月12日收到鉴定意见书。本院依法适用简易程序，于2019年12月31日公开开庭进行了审理。后本院分别根据原告、被告黄岩建筑公司的申请，依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）对案涉工程是否符合设计要求、委托台州安信工程咨询有限公司（以下简称安信公司）对案涉工程量分类进行鉴定。中浩公司于2020年4月3日出具工作联系函，安信公司于2020年8月21日出具鉴定意见书。因案情复杂，本院依法组成合议庭于2020年10月12日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告金卫仕公司的委托诉讼代理人张灵花、被告黄岩建筑公司的委托诉讼代理人汪程萍均到庭参加诉讼；原告金卫仕公司的法定代表人谢之涛、被告***于第一次庭审时到庭参加诉讼，被告王根富、郑方森、第三人肖广翔于两次庭审及被告***于第二次庭审经本院合法传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告金卫仕公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、被告***、王根富、郑方森共同支付原告工程款333610.50元，并赔偿利息损失（其中自起诉之日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任。事实与理由：被告***、王根富、郑方森合伙承包了黄岩区宁溪镇上宅联建房项目工程，并挂靠在被告浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司名下。原告与被告***于2016年5月16日签订《铝合金栏杆、百叶窗工程承包合同》，约定由原告负责宁溪镇上宅联建房铝合金栏杆、百叶窗制作、安装工程。该合同由被告***加盖黄岩城市建筑上宅联建房一期工程项目部印章。原告于2016年10月施工完毕，2018年6月整个工程竣工验收。原告曾多次提交结算单，但***拒绝支付。原告根据鉴定意见确认案涉工程款总额为433610.50元，扣除已支付的100000元，尚欠333610.50元未付。

被告***答辩称：1、黄岩建筑公司承包了涉案工程，实际承包人是王根富、郑方森；2、***没有和被告王根富、郑方森合伙承包本案工程，***仅仅是挂名而已；3、被告***、黄岩建筑公司已支付380000元工程款，涉案工程款已付清；4、被告方要求原告进行翻工，但原告未履行。

被告黄岩建筑公司答辩称：1、涉案工程的实际承包人是被告***、王根富、郑方森，该三人借用黄岩建筑公司的资质，因此黄岩建筑公司不是实际相对方；2、黄岩建筑公司和***向原告支付共380000元，给原告金卫仕公司代表肖广翔；3、原告的工程质量不符合国家标准，且经被告要求后原告一直没有整改、返工，现要求减少工程款；4、工程尾款付款条件没有成就，被告未提供完工资料，且工程存在质量问题，被告方无法验收和结算价款；5、本案利息、鉴定费都不应由被告方承担；6、原告没有提供证据证明涉案工程已经投入使用，即使在使用也是业主在使用而非施工方;7、鉴定报告只能证明涉案工程量，无法证明工程合格；8、涉案工程实际施工人为被告***、王根富、郑方森，黄岩建筑公司作为本案被告主体不符。

被告王根富、郑方森及第三人肖广翔未作答辩。

经审理，本院认定事实如下：

被告***、王根富、郑方森共同承包了涉案宁溪镇上宅联建房工程，并挂靠于被告黄岩建筑公司。2016年5月16日，被告***以黄岩城市建设公司宁溪镇上宅项目部的名义与原告金卫仕公司签订了一份《铝合金栏杆、百叶窗工程承包合同》，合同载明：工程名称为宁溪镇上宅联建房铝合金栏杆、百叶窗制作、安装工程；原告金卫仕公司根据黄岩建筑公司提供的铝合金施工图纸制作、安装铝合金；工程承包方式为包工包料；检查和验收标准为按照黄岩建筑公司提供的工程图纸；栏杆工程量约980米，百叶窗工程量约250平方米，合同承包价暂估400000元（以实际结算为准）；本合同工程价款采用固定单价的承包方式确定，工程量按图纸洞口尺寸为准，开启式百叶窗单价为300元/平方米，空调栏杆单价为260元/米，美人靠栏杆单价为338元/米，装饰栏杆、玻璃栏杆单价为375元/米（不含税金、不含细石填缝）；合同签订后3天内，黄岩建筑公司预付工程款20000元，栏杆制作安装一半工程量后再付140000元，工程制作完毕后30天内再付工程款180000元，在工程竣工验收合格后再付工程款；在接到金卫仕公司竣工结算报告和完整的竣工结算资料和业主验收合格证明书起30日内对结算资料进行审理，并提出审理意见，3个月内付清工程尾款等内容。该合同由肖广翔作为金卫仕公司代表签字，并加盖原告公司印章，被告***在黄岩建筑公司宁溪镇上宅项目部代表处签字，并加盖黄岩城市建筑上宅联建房一期工程项目部印单。合同签订后，原告金卫仕公司进行了施工。

另查明，2016年1月30日，被告王根富、郑方森、***、黄岩建筑公司法定代表人许仙唐等人曾在宁溪镇人民政府工作人员的主持下召开“关于宁溪镇上宅村联建房（一期）工程民工工资问题协调会”，并作会议纪要一份。该纪要载明：宁溪镇上宅村联建房工程实际负责人为王根富、郑方森、***；相关民工工资由王根富、***、郑方森、黄岩建筑公司分别负责等内容，并由各参会人员签名。

审理中，原告、被告郑方森、黄岩建筑公司及第三人一致认可，被告方支付本案工程款合计100000元，其余款项非本案价款。另外，本院经合法传唤各方当事人，原告委托诉讼代理人、被告黄岩建筑公司的委托诉讼代理人与本院工作人员在涉案工程现场确认了工程房屋入住情况；被告***、郑方森、王根富及第三人肖广翔无正当理由拒不到场。本院曾于2020年1月7日对第三人肖广翔制作询问笔录一份，肖广翔在笔录中陈述，其与金卫仕公司是长期合作的客户关系，王根富、***、郑方森是案涉工程的实际承包人，他们挂靠在黄岩建筑公司（或者合伙）；案涉工程是肖广翔与原告法定代表人谢之涛合伙做的（但肖广翔不要求作为本案原告参加诉讼），也是谢之涛在管理；案涉工程是由王根富、***、郑方森他们总包的，肖广翔从该三人处转包了一部分业务等。

本院曾于2017年作出的（2017）浙1003民初2003号民事判决书。该判决书认定：被告王根富、郑方森、***系合伙关系，三人共同承包了上宅联建房工程的建设，并挂靠于被告黄岩建筑公司等内容。

诉讼中，本院依法委托台州市建城工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行鉴定。该公司于2019年12月3日作出造价鉴定报告书，鉴定意见：美人靠栏杆231米，阳台及露台栏杆为505.4米（变更后），装饰栏杆148.50米（变更后），空调栏杆257米，开启式百叶窗145平方米。为此，原告支付鉴定费4572元。

另，本院根据原告的申请，依法委托台州安信工程咨询有限公司对涉案工程项目中已入住、正装修及未入住三类房屋的工程量进行鉴定。该公司于2020年8月21日出具鉴定意见书，载明：开启式百叶窗已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是87.12m2、38.72m2、19.36m2，合计145.20m2；空调栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是115.80m、73.80m、67.20m，合计256.80m；美人靠栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是118.84m、70.97m、41.32m，合计231.13m；阳台玻璃栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是249.18m、156.1m、99.32m，合计504.60m；装饰栏杆已入住、尚未入住、正在装修的工程量分别是40.50m、67.50m、40.50m，合计148.50m。为此，原告支付鉴定费6000元。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、案涉工程承包合同是否有效；2、原告关于工程款的请求是否成立；3、原告方是否有权主张利息损失；4、案涉民事责任应由谁承担。关于焦点1，被告***、郑方森、王根富共同承包了宁溪镇上宅联建房建设工程，并挂靠于被告黄岩建筑公司，其后又将其中栏杆、百页窗工程分包给原告金卫仕公司，且承包人金卫仕公司除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款等，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，案涉铝合金栏杆、百页窗工程承包合同应为无效。被告***称其并非实际承包人，经查，与事实不符，本院不予采信。关于焦点2，原告主张被告支付工程款，被告黄岩建筑公司以案涉工程不合格、未验收为由主张不支付工程款。本院审查认为，案涉工程虽未经竣工验收，但部分房屋发包人已擅自使用，现被告又以部分质量不符合约定及未竣工验收为由主张权利的，依法不予支持。对已经使用部分的工程款的支付请求，本院予以支持。原告主张其已向被告提供验收资料，因其提供的证据无法证明，本院不予支持。参照原、被告合同约定的价格，经核算，该部分工程款为205041.92元，扣除已支付的100000元，余款105041.92元应予支付。被告***抗辩称已支付380000元，经查，与事实不符，本院不予认定。关于焦点3，因部分房屋已使用，原告有权主张相应的工程价款，并主张自起诉之日起的利息损失，对该部分请求本院予以支持。关于焦点4，虽被告黄岩建筑公司主张实际承包人为***、郑方森、王根富，而非其自身，但其自愿让***、郑方森、王根富挂靠于其名下，依法应对案涉工程承担连带责任。故实际施工人***、郑方森、王根富对上述债务应予清偿，被告黄岩建筑公司亦应承担连带责任。原告自愿变更诉讼请求，系对自身权利的处分，且未损害被告方合法权益，本院予以准许。综上，原告变更后诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***、郑方森、王根富于判决生效之日起十日内支付原告台州市金卫仕金属制品有限公司工程款105041.92元，并赔偿利息损失（以105041.92元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司承担连带责任。

二、驳回原告台州市金卫仕金属制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6378元，鉴定费10572元，合计16950元，由原告台州市金卫仕金属制品有限公司负担11690元，被告***、郑方森、王根富、浙江黄岩城市建筑安装工程有限公司负担5260元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　刘宇鸣

人民陪审员　　王连青

人民陪审员　　朱小红

二〇二〇年十月二十日

法官　助理　　王　凯

代书　记员　　张娇娇