***、安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终3267号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年8月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。

委托诉讼代理人：杨涛，安徽谯恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李寒玉，安徽谯恒律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区奎星社区阜王路一建公司办公楼****。

法定代表人：王凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张浩，安徽金睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张广俊，安徽金睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京天润建设有限公司，，住所地北京市平谷区林荫北街**信息大厦**现经营场所地北京市东城区广渠门内大街43号雍贵中心C座7层。

法定代表人：罗瑞峰，该公司经理。

上诉人***、安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（以下简称九建公司）与被上诉人北京天润建设有限公司（以下简称天润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初2297号民事判决第二项,并改判被上诉人北京天润建设有限公司对安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初2297号民事判决第一项承担连带付款责任；一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人北京天润建设工程有限公司系亳州市西部工业园区**还原小区还原房工程的总承包人，其将全部的工程违法转包给安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司。安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司将案涉工程的二次结构部分分包给上诉人***。被上诉人北京天润建设工程有限公司转包的行为是被法律所禁止的。2、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）中明确提出按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。3、一审庭审时，被上诉人北京天润建设工程有限公司表其与安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司工程款还没有最终结算。案涉工程已于2017年12月26日竣工验收，被上诉人与原审被告怠于结算，上诉人要求被上诉人支付欠付的工程款，应依法予以支持。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，被上诉人北京天润建设工程有限公司以及原审被告安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司应当对拖欠上诉人的二次结构工程款承担连带的付款责任。一审判决被上诉人不承担付款责任是错误的。

九建公司辩称：与我们无关。

九建公司上诉请求：依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初2297号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求；一、二审诉讼费、财产保全费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认定原告有权主张工程款，而该解释明确承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的，前提是建设工程经竣工验收合格，且承包人按照合同约定的内容完成工程量。本案中，上诉人将G11#楼、G12#楼、G13#楼的二次结构、室内抹灰、厨房厕浴间地面找平层及保护层、屋面、室外散水等全部工作分包被上诉人进行施工,具体施工包括二次结构的范围、屋面工程、粗装修及施工工程中的安装、拆除、卫生清理等全部工作。《建设工程施工分包合同协议书》1.3.2屋面工程、1.3.3粗装修明确约定坡道、面层、台阶、天棚抹灰及踢脚线均属于合同的施工范围。根据亳州市谯城区审计局对亳州市工业园区5#还原小区建设项目二标段决算审计报告，被上诉人并未完成全部施工任务，其中第5页第(五)项记载G11#楼的砼台阶、无障碍坡道、水泥砂浆踢脚线、入口处台阶面层、天棚抹灰等未施工，扣减598905.87元。第6页第(六)项记载G12#楼的砼台阶、无障碍坡道、水泥砂浆踢脚线、入口处台阶面层、天棚抹灰等未施工,扣减596809.75元。第6页第(七)项记载G13#楼砼台阶、无障碍坡道、水泥砂浆踢脚线、入口处台阶面层、天棚抹灰等未施工，扣减596809.75元。一审判决对上诉人主张的应以实际施工量进行工程款的结算不予采纳，并认定上诉人未提供证据证明哪些工程未施工、未施工的工程价款。上诉人在一审期间向法院提供了亳州市谯城区审计局对亳州市工业园区5#还原小区建设项目二标段决算的审计报告作为证据(未施工的截止目前仍未完成施工)，也在举证期限内向法院申请对被上诉人的施工工程量进行鉴定，一审法院对此并未允许，并认定上诉人未能举证证明，上诉人认为一审法院认定法律事实错误，且不当剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人在一审中提供了委托书作为杨海峰及于子友在项目组的职权及其行为代表上诉人的证明，一审法院对此证据予以认定，上诉人认为该证据既不符合证据规则，不能作为证据使用，也与本案没有关联性。首先，该委托书为复印件，没有原件，其真实性无法核实；其次,该委托书是上诉人应原审被告北京天润公司的要求出具的，然而北京天润公司后续并未将案涉工程分包给上诉人，所以该委托书的内容并未对外生效，也不能作为杨海峰及于子友在项目组的职权及其行为代表上诉人的证据使用。3、根据双方合同第3条备注中政策性文件的规定，且结合建设工程施工合同的履行习惯，被上诉人应依法开具劳务发票。一方面，开具发票属于行政法律法规所调整的税法上的义务。依据《中华人民共和国发票管理办法》第19条之规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。根据上述规定，开具发票属于行政法律法规调整的范围，系当事人的法定义务。另一方面，开具发票亦属于民法上的义务，是以《合同法》第60条为基础，从诚实信用原则中产生的合同附随义务。依据《八民会纪要》第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节,可以依据《合同法》第60条、第107条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。综上，一审判决认定事实不清,适用法律错误，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。

***辩称：阜阳市第九建筑有限责任公司在一审时提交的审计报告，不能作为定案的依据，行政审计作为行政监督措施，在没有当事人明确约定的情况下，行政审计结论不能作为结算工程价款的依据。最高院关于政府审计的答复认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同的效力。建设工程承包合同案件，应当以当事人的约定作为法院判决的依据。最高院2011全国民事审判工作会议纪要第四部分第一项的内容，同样也有这样的规定。在本案中答辩人与被答辩人之间没有约定以审计结论作为结算工程价款的依据，因此被答辩人在一审时提交的审计报告不能作为定案的依据。答辩人与被答辩人已经进行了工程价款的最终结算，理由是在一审庭审时，被答辩人已经认可杨海峰系其公司的工作人员，于海友系其公司的财务人员，且被答辩人提交的协议书中载明了杨海峰系其驻工地的代表，其职责为按合同的约定及时提供给承包人所需指令图纸，并履行其他合同约定的义务。2016年5月9日，被答辩人安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，向原审被告北京天润建设有限公司出具委托书，我公司2016年5月9日经股东会会议决议，亳州项目现委托杨锦来负责工程协调，资金、协调、工程款结算，杨海峰负责工程实施管理，一直由负责财务合同管理，每次来款北京天润建设有限公司负责通知与自由办理。被答辩人以及原审被告北京天润公司对该委托书的真实性未予否认，被答辩人称该承诺书没有原件，其真实性无法核实，又称该承诺书适应原审被告北京天润公司的要求出具的，被答辩人在上诉状中前后矛盾的陈述是不客观、不真实的。答辩人***在一审时向法庭提交了2019年12月29日亳州市5号地工程结算单，该亳州市5号地工程结算单中明确写明结算金额，如之前结算与本结算相冲突，以本结算为准。该亳州是5号地工程结算单由答辩人***以及被答辩人安徽省阜阳第九建筑工程有限责任公司的财务人员的签字。答辩人与被答辩人之间没有对发票进行约定，也没有提起诉讼，且答辩人实际施工的二次结构的费用主要包括了就是人工费，被答辩人要求答辩人提供发票，也没有依据。原审被告北京天润公司对欠付的工程款应承担连带付款责任。

***一审诉讼请求：依法判令两被告支付原告二次结构工程款556,464元，并支付2019年12月30日至2021年2月7日的利息损失24,994元，（利息损失以556,464元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程款全部支付完毕止）；诉讼费、财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年5月9日，九建公司向天润公司出具委托书，该委托书主要载明：我公司2016年5月9日经股东会议决议，亳州项目现委托杨金来负责工程协调、资金协调、工程款结算，杨海峰负责工程施工管理，于子友负责财务，合同管理，每次来款天润公司负责通知于子友办理。亳州市金地建设投资有限责任公司（发包人）与天润公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。由天润公司承包亳州市西部公园区5#还原小区（一期）还原房工程。2016年7月23日，杨海峰与***（承包人）签订《建设工程施工分包合同协议书》，该协议书主要载明，第1条工程概况及承包工作内容，1.1工程概况：楼号为G11#楼、G12#楼、G13#楼、地、地下车库建筑面积为69410.96㎡；1.2分包工作内容：上述栋号二次结构、室内抹灰、厨房厕浴间地面找平层及保护层、屋面、室外散水等全部工作。及由上述工作可合理推论得到的对完成上述工作的稳定、完整、安全、可靠及有效运行所必须的全部工作（防水工程以外）；1.3具体范围，1.3.1二次结构：图纸范围内的除结构图内所包含的主体之外的全部二次结构，包括但不限于圈梁、过梁、构造柱、芯柱、配筋带、竖向及橫向装饰线条、地、地梁混凝土带）砌体拉筋与梁、板拉结件、抹灰层底钢丝网、网格布、设备基础、爬梯安装、安装专业洞口的封堵、安装专业预留后浇筑板封堵、分隔墙收口、所有预留预埋及洞口、板带、模板螺栓孔的修补，钢筋：二次结构内的墙体拉结筋植筋、焊接及铺设及接长等。由发包方另行安排的项目相应扣除。模板（均由一次结构完成）。混凝土：除主体结构混凝土之外的所有零星混凝土的制拌、运输、浇筑及养护；1.3.2屋面工程：图纸所有内容（不含防水施工）包括但不限于找平、找坡、保温、面层、保护层、屋面排水系统、屋面排水管、雨水斗、排气孔、伸缩缝、变形缝、泛水等项；1.3.3粗装修：图纸所有内容，包括但不限于水泥及混凝土地面垫层或找平层、防水保护层、内外墙面抹灰、天棚抹灰、室外散水、台阶、坡道、门窗收口水泥地面面层、花池、成品半成品保护等（备注：防水工程不在本合同范围之内，但其所有的基层处理均含在合同范围内）……；第3条合同价款及合同价款的明确，3.1暂定金额：6,594,041.2元（含措施费），本合同固定综合单价，按照建筑面积95元/㎡结算，结算时综合单价不进行调整，建筑面积按实际施工面积调整（由发包方安排专业班组施工的内容应相应扣除）。价格组成：室内抹灰及门窗收口30元/㎡，价格均以建筑面积为结算依据，含工艺流程范围内所有施工项目……；第5条发包人驻地代表，5.1发包人驻工地代表姓名：杨海峰，5.2发包人驻工地代表职责：按合同约定，及时提供给承包人所需指令、图纸并履行其他合同约定的义务；第14条合同价款及调整依据，14.1本合同为固定综合单价合同，合同综合单价中已含各类风险，结算时综合单价不进行调整；14.2当工程施工中以下调整因素发生，工程量可进行调整，合同总价可调整：业主认可并同意经济签证的洽商，工程量发生变化时；第15条分包工程款（进度款）支付，15.1本工程无预付款；15.2承包合同内包含的栋号，填充墙砌筑完成，二次结构浇筑完成，经项目部、监理单位及业主代表验收合格后，结算已完成工程量的60%，门窗收口完成、室内抹灰完成经项目部、监理单位、及业主代表验收合格后，结算已完成工程量的60%，室外散水、公共部分地面完成，初验完成，结算至已完工程量的80%，竣工验收完成，发包单位经审计结算完成后—个月内结算至合同价款的95%，其余5％待质保期结束后3个月内一次性付清。合同还约定了其他内容。杨海峰在发包人处的委托代理人处签名。该工程于2017年12月26日竣工验收，验收结论为合格。

2019年12月30日亳州市五号地工程结算单，主要载明：承包人***，工程内容：二次结构11#、12#、13#，地，地下车库所、车库顶板；工程合同结算7,118,035元，支付比例扣质保金（3%）为97%，应结算金额6,904,493元，已支付金额为6,436,321元，零工结算85,940元，其中应进零工16,905元，应付零工30,965元，本次应付工程款为554,112元；备注：本结算为最终结算，如之前结算与本结算相冲突，以本结算为准，质保金为承包人的工程尾款，根据发包方与甲方工程结算，按合同支付给承包方；于子友在其他一栏中注明：原审批未付款88,810元。***在承包方一栏签名，于子友在结算方签字确认处签名。原告认可被告支付了6,347,511元，九建公司也对此数字予以认可；2020年4、5月份，被告又支付30万元。

2020年6月29日亳州市谯城区审计局出具谯审投报（2020）158号审计报告，主要载明，工程内容：本工程位于新南××环路，本标段共计8栋单体工程，Ｇ-11＃楼建筑面积13709.32㎡，建筑层数18层；Ｇ-12＃楼建筑面积13709.32㎡，建筑层数18层；Ｇ-13＃楼建筑面积13709.32㎡，建筑层数18层……；审减原因：Ｇ-11＃楼：1、砼台阶、无障碍坡道、凸出构件的保温、架空板保温、水泥砂浆踢脚线、入口处台阶面层、天棚抹灰、型钢玻璃天棚、阳台处真石漆改为外墙乳胶漆、空调洞口未施工，扣减598905.87元；2、ＤＮ25镀锌钢管、台式面盆改为立柱式脸盆、陶瓷洗涤盆改为不锈钢、排气扇、声控开关、弱电插座、防水防尘灯改为节能ＬＥＤ吸顶灯，扣减56254.04元；Ｇ-12＃楼，1、砼台阶、无障碍坡道、凸出构件的保温、架空板保温、水泥砂浆踢脚线、入口处台阶面层、天棚抹灰、型钢玻璃天棚、阳台处真石漆改为外墙乳胶漆、空调洞口未施工，扣减596809.75元；2、ＤＮ25镀锌钢管、台式面盆改为立柱式脸盆、陶瓷洗涤盆改为不锈钢、排气扇、声控开关、弱电插座、防水防尘灯改为节能ＬＥＤ吸顶灯，扣减56254.04元。Ｇ-13＃楼，1、砼台阶、无障碍坡道、凸出构件的保温、架空板保温、水泥砂浆踢脚线、入口处台阶面层、天棚抹灰、型钢玻璃天棚、阳台处真石漆改为外墙乳胶漆、空调洞口未施工，扣减596809.75元；2、ＤＮ25镀锌钢管、台式面盆改为立柱式脸盆、陶瓷洗涤盆改为不锈钢、排气扇、声控开关、弱电插座、防水防尘灯改为节能ＬＥＤ吸顶灯、ＳＣ管ＪＤＧ管改为ＰＶＣ管，扣减107058.84元。

2020年10月20日，亳州金地建设投资有限责任公司出具工程概况。载明：亳州市工业园区5#还原小区建设项目二标段，建设单位：亳州金地建设投资有限责任公司；设计单位：洛阳市规划建筑设计研究院有限公司；勘察单位：安徽省阜阳市勘测院；施工单位：北京天润建设有限公司；监理单位：安徽南巽建设项目管理投资有限公司；工程地点为：亳州市工业园区菊花路以北、经二路以东、经一路以西，总建筑面积为：153898.42平方米，合同价格：31,629.2616万元。另查，在审理中，原告申请诉讼保全，要求对天润公司银行存款57万元予以冻结，该院依法作出了（2021）皖1602民初2297号民事裁定书。原告支付财产保险服务费1,200元。

一审法院认为，一、关于合同的效力。天润公司承包工程后，将部分工程分包给了九建公司，九建公司又将部分工程分包给没有资质的原告施工，故原告与九建公司所签订的《建设工程施工分包合同协议书》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告所施工的工程于2017年12月26日竣工验收，验收结论为合格，故原告有权主张其工程款。

二、关于原告的工程款支付主体。九建公司提供的与***签订的协议书，并认可将工程分包给了原告，故原告与九建公司之间建立直接的分包合同关系，原告的工程款应由其支付。天润公司与原告并未签订合同，无直接的合同关系，且天润公司并非工程的直接发包人，而是承包工程后又将部分工程分包给了九建公司，故原告要求被告天润公司承担支付工程款的责任，不予支持。原告申请冻结天润公司银行存款所支出的保全费等也应由原告自行承担。

三、关于原告的工程款。九建公司提供的协议书中载明了杨海峰系其驻工地代表，其职责为“按合同约定，及时提供给承包人所需指令、图纸并履行其他合同约定的义务”；在庭审中九建公司认可于子友系其财务会计、杨海峰系其单位工作人员。原告提供了原告与于子友签订的工程结算单及委托书，九建公司虽对结算单认为不能作为工程结算依据，与本案不具有关联性，但并未否认其真实性，也未提供其他证据，且庭审后，九建公司也提供说明该结算单上确系于子友本人签字，故于子友与原告进行的结算应系代表九建公司，原告的工程款应当以该结算单作为结算依据。九建公司辩称，原告的工程款应当依据审计报告扣除原告未施工的部分。因原告与九建公司并未约定以审计的方式结算工程款，九建公司也无证据证明原告有哪些工程未施工、未施工的工程价款，故对九建公司上述辩解，不予采纳。原告认可收到工程款为6,347,511元，九建公司也予以认可。结合原告提供的结算单及原告的自认，原告的下余工程款为556,464元（7,118,035元-6,347,511元＋85,940元-30万元）。双方在协议中约定了“竣工验收完成，发包单位经审计结算完成后一个月内结算至合同价款的95%，其余5%待质保期结束后3个月内一次性付清”，因双方未约定每项工程的具体的质保年限，依据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”结合原告施工的合同具体内容，本院认定原告施工的工程质保期为2年，该工程于2017年12月26日竣工验收，故至2019年12月30日双方结算时，质保金已经到期，原告也有权要求该部分工程款。九建公司申请对原告的工程款进行鉴定，但因原告的工程款已经与九建公司进行了结算，九建公司又未提供其他相反证据否定原告提供的结算单，故对九建公司的鉴定申请，本院不再予以同意。被告九建公司并未提起反诉，原告与九建公司签订的协议书也未对发票进行约定，故其要求原告提供发票辩解，不予处理。九建公司未按照合同结算协议支付工程款，原告要求被告支付利息损失的主张，符合法律规定，予以支持。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款556,464元及利息（利息以556,464元为基数，自2019年12月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至该款付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,615元，减半收取4,807.5元，由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担；保全费3,370元由***负担。

本院查明的基本事实与一审无异。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：***上诉要求天润公司承担连带责任是否有法律依据，一审认定工程款是否正确。

关于李宝金上诉要求天润公司承担连带责任的问题。本案中，天润公司既非李宝金的施工合同相对人，也非案涉工程的发包人，李宝金上诉请求天润公司对九建公司欠付工程款承担连带责任理据不足，不予支持。

关于一审认定工程款数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于子友已就李宝金的实际施工内容出具《亳州市五号地二标段工程结算单》，结算单载明了具体的结算额。一审庭审中，九建公司称于子友是其公司负责财务的工作人员。根据在卷证据，案涉结算单由于子友签字确认，一审法院认定于子友的结算行为对九建公司具有约束力不违反法律规定。根据工程结算常识，发承包双方在结算时应先核对施工方实际施工范围以及完成的工程量，然后按照核对后的实际施工内容进行结算。九建公司上诉称李宝金工程款应扣除其上诉理由中所述工程款，但没有提交证据证明于子友在对案涉工程进行结算时，将九建公司上诉主张的施工内容涉及的工程款计入了结算款，对九建公司该项上诉理由，本院不予采纳。因案涉工程双方已经达成结算协议，九建公司并无足以推翻的证据，本案一审中不符合启动鉴定程序的条件。关于发票的问题，因九建公司没就该主张提出反诉，本院观点同一审，不再赘述，九建公司可另行主张。综上，上诉人***、九建公司的上诉请求、理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18730元，由***负担、安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司各负担9365元。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年九月二十五日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇