蚌埠市三建建筑安装工程有限公司、安徽春恒钢结构有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖03民终3757号

上诉人（原审原告、反诉被告）：蚌埠市三建建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路462号,统一社会信用代码91340300756840325W。

法定代表人：刘军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张兴武，该公司员工。

委托诉讼代理人：张玲，安徽明钰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽春恒钢结构有限公司，住所地安徽省固镇县铜陵现代产业园梨园大道与七号路交口，统一社会信用代码91340323MA2RGXY336。

法定代表人：刘安春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周剑，安徽治邦律师事务所律师。

蚌埠市三建建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）与安徽春恒钢结构有限公司（以下简称春恒公司）承揽合同纠纷一案，安徽省固镇县人民法院于2021年9月26日作出（2021）皖0323民初2163号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本院对案件进行了书面审理。本案现已审理终结。

三建公司上诉请求：1、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初2163号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人双倍返还上诉人定金1369343.2元、赔偿上诉人损失560424.23元，以上合计1929767.43元；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：上诉人不存在未及时提供图纸的事实。一审法院庭审已经查明，上诉人按照合同约定已经于2020年11月13日前提供图纸。上诉人没有过错。在整个施工过程中，仅有一次延迟提供管架尺寸，该次延迟，并未导致工期拖延，上诉人既非不能完全履行合同，也没有违反合同约定，没有过错。一审法院认定上诉人承担过错责任及责任比例没有法律依据。即使认定有过错，但与被上诉人违约相比较，上诉人承担40%的责任明显过重。一审法院认定被上诉人无需双倍返还定金，违反法律规定。一审法院认定上诉人应当赔偿被上诉人因钢材涨价造成的损失，违反法律规定。被上诉人提供钢结构并进行结算，上诉人检测后支付货款，这是约定程序。因此被上诉人应当在约定的期限内提供钢结构，但因钢材涨价，被上诉人不愿意继续履行合同，没有完成钢结构加工，造成合同违约，应当由被上诉人承担全部责任，上诉人不应当承担责任。

春恒公司答辩意见，三建公司虽于2020年11月13日前将施工蓝图提供给了春恒公司，但通过春恒公司在一审中已提交的“新八一项目群”以及与三建公司现场施工员司德武、孙洪兵的微信聊天截图，可证实在合同实际履行过程中因三建公司存在大量设计变更，以及根据土建施工完成后再进行实际尺寸丈量，确定后才向春恒公司告知加工管架的具体尺寸。因三建公司迟延提供定作尺寸，构成违约，故一审法院对此节事实认定清楚。一审判决对违约责任及合同终止履行的过错责任均认定有误，具体答辩意见同春恒公司民事上诉状内容。案涉合同未能得以全部履行，是三建公司单方违约行为所致，春恒公司既无违约行为，也无过错，故三建公司无权要求春恒公司返还履约定金及赔偿损失，请求驳回三建公司的上诉请求。

春恒公司上诉请求：撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初2163号民事判决，依法改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：《钢结构加工承揽合同》第六条约定被上诉人应在合同签订2日内提供施工蓝图，其目的是要求被上诉人在2日内提交准确的定作尺寸，以保障上诉人能及时加工并在18天后开始供货，3个月内完成全部定作义务。被上诉人虽提交了施工蓝图，但在合同实际履行过程中存在设计变更，以及根据实际施工的土建尺寸来确定钢架尺寸的情形，原审判决对此亦作出认定，被上诉人提供加工尺寸的时间比合同约定期限迟延了51天。现上诉人因被上诉人迟延提供加工尺寸的违约行为遭遇价格上涨，当然有权依据合同第六条第2款的约定要求被上诉人调整价格。被上诉人迟延提供加工尺寸近2个月，上诉人的交货期限也应顺延至同年5月。被上诉人单方终止履行案涉合同，于法无据，依法应当承担违约赔偿责任。被上诉人不予调价，上诉人停止加工送货也是为了避免损失继续扩大，维护自身合法权益的正当行为，其本质属于行使合同履行抗辩权，不能成为被上诉人单方终止履行合同的理由。被上诉人迟延提供定作尺寸，导致上诉人遭遇钢材价格上涨，其应当依据合同第六条第2款的约定，承担由此产生的材差损失，原审判决认定被上诉人仅承担40%的责任，缺乏事实依据。

三建公司答辩意见同其上诉意见。

三建公司向一审法院诉讼请求：一、判令春恒公司偿还定作款800000元；二、判令春恒公司支付定金损失1867816元；三、判令春恒公司支付另行签订合同的损失664416.81元。

春恒公司向一审法院反诉请求：判令三建公司赔偿损失954961元。

一审法院认定事实：2020年11月11日，三建公司和春恒公司签订一份《承揽合同》，约定：定作方（甲方）为三建公司，承揽方（乙方）为春恒公司；按甲方提供图纸进行加工，甲方提供图纸项目全称为“安徽八一化工股份有限公司（硝基氯笨管道支架）”；合同总价暂定为10440000元；管架单价为5220元每吨；合同签订贰日内甲方支付3000000元给乙方作为合同预付款，发货前双方完成结算工作，定金按比例充当货款；结算方式为：成品按照深化详图理论重量进行结算含损耗，异形件按外截面面积、三角板按实际面积计算，不另计焊缝重量；甲方自接到乙方决算书5日内，应对该决算书做出回复，双方确认后作为结算凭据，逾期未做出回复即视同认可乙方报送的决算书；提货时间为定金到位18天陆续提货（3个月提完）；甲方在合同签订2日内应向乙方提供签字盖章确认的完整施工蓝图一套，若甲方未能按此供图或通知乙方依据甲方提供的电子资料（含施工图、深化详图、变更、通知或其他电子文件等）进行前期工作或制作，所产生的任何风险、责任均由甲方承担，与乙方无关；若甲方逾期提供相关图纸、迟延提货或中途通知乙方停止加工，导致延期交货或期间材料涨价的，均由甲方自行承担相应的责任和损失；甲方应对深化图纸及加工制作过程中的疑问及时给予解答，经乙方书面提出后，甲方须在24小时内予以书面答复，否则工期相应顺延；本合同经双方法人代表或授权代表签字盖章，甲方定金到账后生效，本合同有效期为合同定金到账至货物发完及货款付清时止；本合同签订生效后，双方均不得擅自对合同内容作任何单方面修改，如发生修改必须经双方同意后，以书面形式对合同变更、修改、取消或补充。合同签订后，三建公司于2020年11月16日向春恒公司转入3000000元，且于11月13日前将制作蓝图提供给春恒公司。后春恒公司在制作管架过程中，存在三建公司设计变更和向三建公司催要管架尺寸的情况。在合同履行过程中，三建公司分别于2021年2月3日向春恒公司转款1000000元，2021年2月8日转款200000元，2021年3月3日转款500000元。2021年3月1日，三建公司向春恒公司发函称：根据双方签订的《承揽合同》第二条及第四条，我单位2021年2月4日支付货款1200000元，另按30%比例定金冲抵货款360000元，合计1560000元，至今你单位只供货260吨，计1357200元，尚未完全供货，已经严重影响到施工进程。贵单位如不能按照合同约定供货，我单位将采取应急措施，在市场采购，其所产生的费用和损失，应当由你单位承担。我单位强烈要求你单位严格按照《承揽合同》约定履行合同，如果你单位对合同履行有什么意见，可以书面致函协商。3月2日，春恒公司回函：合作期间我公司一直按照合同履行加工义务，按时按量供货。2020年11月16日收到贵公司预付定金3000000元，贵公司于2021年1月3日提供设计蓝图，超出合同约定期限51天。贵公司未能按照合同约定提供尺寸导致工程延期。目前钢材原材料一路上涨，比签订合同时上涨幅度达15%以上，对双方合同履行带来重大影响，对此，我公司要求上调双方合同价款，以此促进合同履行。调价合同依据如下：合同条款四：提货地点及时间：2、提货时间：定金到位18天陆续提货（3个月提完）。合同条款六、双方权利义务：1、甲方在合同签订2日内应向乙方提供签字盖章确认的完整施工蓝图一套，若甲方未能按此供图或通知乙方依据甲方提供的电子资料进行前期工作或制作，所产生的任何风险、责任均由甲方承担，与乙方无关。2、若甲方逾期提供相关图纸、迟延提货或中途通知乙方停止加工，导致延期交货或期间材料涨价的，均由甲方自行承担相应的责任和损失。调价法律依据如下：《民法典》第533条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。综上，鉴于钢材涨价幅度巨大，超出合理预判范围，对此，我公司向贵公司致函，要求按市场波动幅度上调价款。3月5日，三建公司回函：贵公司《工程联系函》收到，对于贵方的调价要求，我方不予同意。一、根据我方施工负责人提供的证据，我方已经于2020年11月13日前向贵方指定联系人张永利提交了蓝图，贵方联系人没有提出异议。我方已经履行了合同约定义务，钢材价格上涨我公司不承担合同约定的责任。二、关于钢材价格上涨，属于合同签订时应当预见的商业风险，不属于无法预见、超出商业风险范围的重大变化，贵公司提出的涨价要求不符合法律规定和双方约定。三、由于贵公司已经违约，造成工期延误，造成了我公司的严重损失，我公司保留依法律程序对贵公司追责的权利。四、现在，如果贵方不同意继续履行双方签订的《承揽合同》，坚持要求合同标的涨价，请在接函后3日内书面告知我公司，否则我公司视为贵公司同意继续履行上述合同，由此产生的一切法律后果（包括但不限于我方因此继续延误工期所产生的各种损失，及经法律程序所产生的全部诉讼费用、律师费用等）望贵公司接函后，按照诚信原则，继续双方的合作，全面履行合同义务。3月8日，春恒公司回函：根据我方负责人提供的证据，贵公司于2021（应为“2020”笔误）年11月13日提供蓝图，蓝图是大体尺寸没有具体尺寸，双方协商于2021年1月3日贵公司负责人才提供桁架具体尺寸，我方接到尺寸开始制作。在贵公司回复函第三项说我方延误工期请贵公司领导到现场了解情况，目前还有桁架尺寸没有出来，甚至桁架基础还没完工，所以我方没有违约。如贵公司对调价不予认可，贵公司年前支付4200000预付款和加工款，我公司要求贵公司核对工程量，剩下工程量贵公司自行安排。如协商不成，贵公司可以通过法律程序维权。请贵公司收到回复函3日内告知我公司，否则我公司停止加工送货。所造成各种损失，我公司不予承担。自3月12日至5月31日，三建公司另与他人签订购销合同购买钢材673433公斤，支付价款3100003.71元。并于2021年3月26日与安徽振业设备安装有限公司签订《加工制安合同》，约定：固定单价1400元每吨；桁架所有连接筋板乙方提供，甲方按照最近一个月钢材价格结算给乙方，最终以实际用料结算。加工完成后双方结算为：使用钢板30701公斤，单价4.5元每公斤，价款138154.5元；使用螺栓10032套，2.15元每套，价款21568.8元；加工钢材702912公斤，价款984076.8元，合计1143800.1元。另有喷砂费用、吊车费和增补费计60000元。后经双方协商，最终确定结算金额为1136000元，三建公司已实际支付1000000元。同时春恒公司亦陆续供货到2021年5月14日，经双方核对工程量，春恒公司供货的理论重量为769220公斤。

一审法院审理认为，一、首先，双方合同中约定了“预付款”3000000元，在同一条款中紧接着又表述为：“发货前双方完成结算工作，定金按比例充当货款。”在最后的附则部分，就同一笔款，双方又约定：“乙方待收到符合合同要求的图纸和合同预付款后开始加工制作，因甲方原因致使合同无法继续履行或合同解除的，预付款将不予退还。”就前述约定可以看出，双方对同一笔款表述为预付款的同时，又表述为定金，且同时约定定金按比例充当货款，而非全额充当货款，可以看出双方有设立定金担保，以定金担保合同的履行的意思。而之后的甲方导致“合同无法继续履行或合同解除的，预付款不予退还”，进一步明确了以定金作为担保的方式：甲方不履行合同，不予退还。这一约定符合定金担保的实质要件。虽然未明确约定接受定金的一方不履行合同，应当双倍返还定金，但该内容系定金本身的题中应有之义，双方在约定款项名称为“定金”，合同未履行完之前按比例充当货款，不履行合同不予返还等内容的同时，应当对接受定金的一方不履行合同双倍返还定金有明确的心理预期，且春恒公司在2021年3月2日发给三建公司的工程联系函中亦明确认可收到三建公司预付“定金”3000000元，故合同中所称的“预付款”应当认定为系其双方约定的定金。其次，双方合同约定的总价款为暂定10440000元，以实际重量为准，故总价款应当为已完工价款加按双方合同约定方式计算的后期三建公司另找他人施工的管架的价款即后期施工管架的理论重量乘以双方约定合同单价所得价款。（一）三建公司和春恒公司经核对承揽工程量后，确认的钢材理论重量分别为769220公斤和795801公斤。双方均认可差额原因在于三建公司未将实际损耗计入理论重量，春恒公司将实际承揽过程中的损耗计入理论重量。根据双方《承揽合同》约定的结算方式：“成品按照深化详图理论重量进行结算含损耗”可知，双方按照深化详图理论重量结算的数额本身即是包含损耗的数额，损耗不应当再另行计入理论重量。故三建公司的计算方法更符合对双方合同的通常理解，一审法院对三建公司计算的钢材理论重量769220公斤予以认定。虽然春恒公司提交的设计蓝图显示的全部尺寸均为整数，但双方约定的计重依据是深化详图，而非设计蓝图，对春恒公司按蓝图计算重量（含损耗）的意见不予采纳。前述理论重量根据双方合同约定的单价5220元每吨计算，共计已完工价款4015328.4元。（二）因双方对后期施工管架的理论重量未进行核对，现只能依据三建公司能够证实的后期采购钢材的实际数量乘以双方合同约定单价确定春恒公司的未完成工程量为（673433公斤+30701公斤）×5.22元／公斤=3675579.48元。加已完工价款4015328.4元，合计为7690907.88元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条第二款规定：“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。”三建公司已支付的3000000元中具有定金效力的应当为7690907.88元×20%=1538181.58元。同时，双方在合同中约定：“发货前双方完成结算工作，定金按比例充当货款”，据此，该定金中应当有803065.68元已充当货款，剩余定金735115.89元。第三，三建公司已付款为4700000元，其中剩余定金735115.89元，故三建公司已付货款应当认定为4700000元-735115.89元=3964884.11，尚欠春恒公司价款50444.29元。故对于三建公司要求春恒公司返还定作款800000元的诉讼请求，不予支持。

二、关于三建公司主张的定金。首先，前已论述，本案中春恒公司收到的第一笔3000000元系双方约定的定金，但因该约定超出法律规定，故其中具有定金效力的仅为1538181.58元。且其中803065.68元已充当货款，剩余定金735115.89元。其次，春恒公司辩称其不存在违约行为，合同未能完全履行系因三建公司存在未及时提供加工尺寸导致在加工工程不能及时完成的情况下原材料涨价、在合同未解除的情况下另行委托他人加工管架等违约行为造成。（一）春恒公司提交的微信聊天记录能够证实，三建公司在合同履行期间确实存在设计变更、不能及时提供加工尺寸等现象，但该证据不足以证明设计变更是否足以造成工期迟延，或者造成工期迟延的程度，并不足以构成春恒公司可以不履行合同或解除合同的抗辩，因为：双方约定的履行期限为“定金到位18天陆续提货（3个月提完），”并未约定合同履行的3个月期限内具体的每一步的履行期限，三建公司若在合同期内变更设计，有可能会造成工期相对滞后，或因原材料价格上涨导致成本增加，但其行为即使构成违约并造成春恒公司损失，也并未构成根本违约，春恒公司不能据此不履行合同或单方解除合同。（二）三建公司虽然在合同未解除的情况下另找他人加工案涉管架，但是其2021年3月12日向临沂众建商贸有限公司另行采购钢材的前提是3月8日春恒公司向其发函，明确表示：“如贵公司对调价不予认可，贵公司年前支付4200000预付款和加工款，我公司要求贵公司核对工程量，剩下工程量贵公司自行安排”“请贵公司收到回复函3日内告知我公司，否则我公司停止加工送货。所造成各种损失，我公司不予承担。”即在春恒公司明确表示将不履行合同义务时，三建公司才另找他人施工。该行为系在春恒公司明确表示不履行合同的情况下避免扩大损失的措施。不足以构成春恒公司可以不履行合同的抗辩。故春恒公司2021年3月8日拒绝继续履行合同构成违约。但是春恒公司在明确表示停止供货后实际陆续供货至2021年5月14日，已经履行了大部分合同义务，且在其违约之前，确实存在三建公司迟延提供管架尺寸的情况，即对于合同不能完全履行，双方均存在过错，故对于三建公司主张的定金罚则不予支持。但三建公司亦不存在可以适用定金罚则的行为，春恒公司收取的定金735115.89元应当返还，在返还时应当扣除三建公司所欠货款50444.29元，即春恒公司应当返还三建公司定金684671.6元。

三、关于三建公司主张的另行签订合同的损失。三建公司提供的证据能够证实，其为完成本案加工项目，另行采购钢材花费3100003.71元，另行签订《加工制安合同》产生加工和材料费1136000元，两项合计4236003.71元。而按照三建公司和春恒公司的《承揽合同》计算，该部分工程价款为3675579.48元，二者差额为560424.23元。即三建公司因春恒公司不履行合同，多支付价款560424.23元。但是春恒公司提供的证据能够证实，在合同履行前期，三建公司确实存在不能及时提供图纸的情况，即对于前述损失，三建公司自身存在过错，故双方应当按照各自的过错承担本案损失。同时，春恒公司作为主张三建公司迟延提供尺寸导致工期延误的一方，有责任提供证据证明三建公司迟延提供尺寸导致工期延误的程度，现其仅提供证据证明三建公司在合同履行初期偶有迟延提供尺寸的情况，其应当对三建公司的过错程度承担举证不能的责任。且双方《承揽合同》约定的合同履行期限为：“定金到位18天陆续提货（3个月提完）”，三建公司向春恒公司支付定金的日期为2020年11月16日，据此计算，本案合同履行期限为2021年3月4日。三建公司第一次向春恒公司发函要求其履行合同的日期为2021年3月1日，当时尚在合同期内，已经出现春恒公司不按约定履行合同而三建公司发函催促的情形。后在三建公司不同意调价的情况下，春恒公司又明确表示不再履行合同，其过错程度明显高于三建公司。故对双方的过错程度，一审法院按照三建公司40%，春恒公司60%的比例予以认定。对于三建公司的损失560424.23元，春恒公司应当赔偿其60%，即336254.54元。三建公司所主张的损失中的“修改、平整、制安场地、运输、浇筑轨道基础”等费用73895元，因其未提供证据证明该费用应当由春恒公司承担，不予支持。

四、关于春恒公司的反诉请求954961元。首先，双方合同未约定合同期内具体的加工日期，即使存在钢材涨价情况，春恒公司在合同期内完成的加工内容也不应当计算损失。三建公司第一次向春恒公司发函写明的已供货数量为260吨，春恒公司在回函时未对该数额作出否认，其现在也未提供证据证明当时的供货量小于该数字，且三建公司作为定作方，在向承揽方催货时也没有理由会多计算其已供货数量，基于以上理由，对春恒公司合同期内的供货量认定为260吨，该部分供货不应当计算损失。其次，3月4日以后，春恒公司完成的加工量为769220公斤-260000公斤=509220公斤。因春恒公司未提供证据证明其合同期满后所供钢材的涨价幅度，对于该509220公斤钢材，参照三建公司后期的涨价比例，认定春恒公司损失为405291.08元。对于该损失，三建公司应当承担40%即162116.43元。

三建公司向春恒公司支付的钱款虽然高于春恒公司的实际货款，但是扣除双方约定的定金后，三建公司尚欠春恒公司货款，对于三建公司要求春恒公司返还货款的诉讼请求，不予支持。春恒公司与三建公司签订《承揽合同》后，不按约履行合同构成违约，但是三建公司在履行合同中也存在过错。故春恒公司收取的定金应当返还，但无需双倍返还。根据双方最终的合同价款，能够认定的定金数额为1538181.58元，在扣除全部货款后，春恒公司尚欠三建公司定金684671.6元，故对于三建公司要求春恒公司返还定金1867816元的诉讼请求，按实际所欠数额支持。三建公司能够证明的损失数额为560424.23元，根据双方在履行合同中的过错程度，春恒公司应当赔偿其336254.54元。春恒公司未能充分提供证据证明其损失情况，参照三建公司后期采购钢材的价格上涨幅度，酌定为405291.08元，三建公司根据过错程度，应当赔偿其162116.43元。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十六条、第五百八十七条、第五百九十二条规定，判决：一、安徽春恒钢结构有限公司返还蚌埠市三建建筑安装工程有限公司定金684671.6元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、安徽春恒钢结构有限公司赔偿蚌埠市三建建筑安装工程有限公司损失336254.54元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、蚌埠市三建建筑安装工程有限公司赔偿安徽春恒钢结构有限公司损失162116.43元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、蚌埠市三建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求和安徽春恒钢结构有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16729元，蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担11604元，安徽春恒钢结构有限公司负担5125元；反诉费6675元，蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担2833元，安徽春恒钢结构有限公司负担3842元。

二审期间，双方当事人未提供新的证据，对原判认定事实均无异议。本院对原判认定事实予以确认。

本院认为，三建公司与春恒公司签订的《承揽合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。在合同存续期间，三建公司未能如约按期提供管架尺寸，造成工期延误，春恒公司亦有不按约定履行的行为，双方均存在不同程度的违约，应各自承担相应的违约责任。一审法院根据违约程度确定双方的违约责任，并无明显不当。由于三建公司在合同履行中亦存在违约行为，本案已不符合定金罚则的适用条件，一审法院仅判决春恒公司返还剩余定金，亦无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42020元，由蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担22020元，安徽春恒钢结构有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李丰年

审 判 员　唐红旭

审 判 员　张　青

二〇二一年十二月三日

法官助理　祁克轩

书 记 员　刘雨浓

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖03民终3757号

上诉人（原审原告、反诉被告）：蚌埠市三建建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路462号,统一社会信用代码91340300756840325W。

法定代表人：刘军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张兴武，该公司员工。

委托诉讼代理人：张玲，安徽明钰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽春恒钢结构有限公司，住所地安徽省固镇县铜陵现代产业园梨园大道与七号路交口，统一社会信用代码91340323MA2RGXY336。

法定代表人：刘安春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周剑，安徽治邦律师事务所律师。

蚌埠市三建建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）与安徽春恒钢结构有限公司（以下简称春恒公司）承揽合同纠纷一案，安徽省固镇县人民法院于2021年9月26日作出（2021）皖0323民初2163号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本院对案件进行了书面审理。本案现已审理终结。

三建公司上诉请求：1、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初2163号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人双倍返还上诉人定金1369343.2元、赔偿上诉人损失560424.23元，以上合计1929767.43元；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：上诉人不存在未及时提供图纸的事实。一审法院庭审已经查明，上诉人按照合同约定已经于2020年11月13日前提供图纸。上诉人没有过错。在整个施工过程中，仅有一次延迟提供管架尺寸，该次延迟，并未导致工期拖延，上诉人既非不能完全履行合同，也没有违反合同约定，没有过错。一审法院认定上诉人承担过错责任及责任比例没有法律依据。即使认定有过错，但与被上诉人违约相比较，上诉人承担40%的责任明显过重。一审法院认定被上诉人无需双倍返还定金，违反法律规定。一审法院认定上诉人应当赔偿被上诉人因钢材涨价造成的损失，违反法律规定。被上诉人提供钢结构并进行结算，上诉人检测后支付货款，这是约定程序。因此被上诉人应当在约定的期限内提供钢结构，但因钢材涨价，被上诉人不愿意继续履行合同，没有完成钢结构加工，造成合同违约，应当由被上诉人承担全部责任，上诉人不应当承担责任。

春恒公司答辩意见，三建公司虽于2020年11月13日前将施工蓝图提供给了春恒公司，但通过春恒公司在一审中已提交的“新八一项目群”以及与三建公司现场施工员司德武、孙洪兵的微信聊天截图，可证实在合同实际履行过程中因三建公司存在大量设计变更，以及根据土建施工完成后再进行实际尺寸丈量，确定后才向春恒公司告知加工管架的具体尺寸。因三建公司迟延提供定作尺寸，构成违约，故一审法院对此节事实认定清楚。一审判决对违约责任及合同终止履行的过错责任均认定有误，具体答辩意见同春恒公司民事上诉状内容。案涉合同未能得以全部履行，是三建公司单方违约行为所致，春恒公司既无违约行为，也无过错，故三建公司无权要求春恒公司返还履约定金及赔偿损失，请求驳回三建公司的上诉请求。

春恒公司上诉请求：撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初2163号民事判决，依法改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：《钢结构加工承揽合同》第六条约定被上诉人应在合同签订2日内提供施工蓝图，其目的是要求被上诉人在2日内提交准确的定作尺寸，以保障上诉人能及时加工并在18天后开始供货，3个月内完成全部定作义务。被上诉人虽提交了施工蓝图，但在合同实际履行过程中存在设计变更，以及根据实际施工的土建尺寸来确定钢架尺寸的情形，原审判决对此亦作出认定，被上诉人提供加工尺寸的时间比合同约定期限迟延了51天。现上诉人因被上诉人迟延提供加工尺寸的违约行为遭遇价格上涨，当然有权依据合同第六条第2款的约定要求被上诉人调整价格。被上诉人迟延提供加工尺寸近2个月，上诉人的交货期限也应顺延至同年5月。被上诉人单方终止履行案涉合同，于法无据，依法应当承担违约赔偿责任。被上诉人不予调价，上诉人停止加工送货也是为了避免损失继续扩大，维护自身合法权益的正当行为，其本质属于行使合同履行抗辩权，不能成为被上诉人单方终止履行合同的理由。被上诉人迟延提供定作尺寸，导致上诉人遭遇钢材价格上涨，其应当依据合同第六条第2款的约定，承担由此产生的材差损失，原审判决认定被上诉人仅承担40%的责任，缺乏事实依据。

三建公司答辩意见同其上诉意见。

三建公司向一审法院诉讼请求：一、判令春恒公司偿还定作款800000元；二、判令春恒公司支付定金损失1867816元；三、判令春恒公司支付另行签订合同的损失664416.81元。

春恒公司向一审法院反诉请求：判令三建公司赔偿损失954961元。

一审法院认定事实：2020年11月11日，三建公司和春恒公司签订一份《承揽合同》，约定：定作方（甲方）为三建公司，承揽方（乙方）为春恒公司；按甲方提供图纸进行加工，甲方提供图纸项目全称为“安徽八一化工股份有限公司（硝基氯笨管道支架）”；合同总价暂定为10440000元；管架单价为5220元每吨；合同签订贰日内甲方支付3000000元给乙方作为合同预付款，发货前双方完成结算工作，定金按比例充当货款；结算方式为：成品按照深化详图理论重量进行结算含损耗，异形件按外截面面积、三角板按实际面积计算，不另计焊缝重量；甲方自接到乙方决算书5日内，应对该决算书做出回复，双方确认后作为结算凭据，逾期未做出回复即视同认可乙方报送的决算书；提货时间为定金到位18天陆续提货（3个月提完）；甲方在合同签订2日内应向乙方提供签字盖章确认的完整施工蓝图一套，若甲方未能按此供图或通知乙方依据甲方提供的电子资料（含施工图、深化详图、变更、通知或其他电子文件等）进行前期工作或制作，所产生的任何风险、责任均由甲方承担，与乙方无关；若甲方逾期提供相关图纸、迟延提货或中途通知乙方停止加工，导致延期交货或期间材料涨价的，均由甲方自行承担相应的责任和损失；甲方应对深化图纸及加工制作过程中的疑问及时给予解答，经乙方书面提出后，甲方须在24小时内予以书面答复，否则工期相应顺延；本合同经双方法人代表或授权代表签字盖章，甲方定金到账后生效，本合同有效期为合同定金到账至货物发完及货款付清时止；本合同签订生效后，双方均不得擅自对合同内容作任何单方面修改，如发生修改必须经双方同意后，以书面形式对合同变更、修改、取消或补充。合同签订后，三建公司于2020年11月16日向春恒公司转入3000000元，且于11月13日前将制作蓝图提供给春恒公司。后春恒公司在制作管架过程中，存在三建公司设计变更和向三建公司催要管架尺寸的情况。在合同履行过程中，三建公司分别于2021年2月3日向春恒公司转款1000000元，2021年2月8日转款200000元，2021年3月3日转款500000元。2021年3月1日，三建公司向春恒公司发函称：根据双方签订的《承揽合同》第二条及第四条，我单位2021年2月4日支付货款1200000元，另按30%比例定金冲抵货款360000元，合计1560000元，至今你单位只供货260吨，计1357200元，尚未完全供货，已经严重影响到施工进程。贵单位如不能按照合同约定供货，我单位将采取应急措施，在市场采购，其所产生的费用和损失，应当由你单位承担。我单位强烈要求你单位严格按照《承揽合同》约定履行合同，如果你单位对合同履行有什么意见，可以书面致函协商。3月2日，春恒公司回函：合作期间我公司一直按照合同履行加工义务，按时按量供货。2020年11月16日收到贵公司预付定金3000000元，贵公司于2021年1月3日提供设计蓝图，超出合同约定期限51天。贵公司未能按照合同约定提供尺寸导致工程延期。目前钢材原材料一路上涨，比签订合同时上涨幅度达15%以上，对双方合同履行带来重大影响，对此，我公司要求上调双方合同价款，以此促进合同履行。调价合同依据如下：合同条款四：提货地点及时间：2、提货时间：定金到位18天陆续提货（3个月提完）。合同条款六、双方权利义务：1、甲方在合同签订2日内应向乙方提供签字盖章确认的完整施工蓝图一套，若甲方未能按此供图或通知乙方依据甲方提供的电子资料进行前期工作或制作，所产生的任何风险、责任均由甲方承担，与乙方无关。2、若甲方逾期提供相关图纸、迟延提货或中途通知乙方停止加工，导致延期交货或期间材料涨价的，均由甲方自行承担相应的责任和损失。调价法律依据如下：《民法典》第533条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。综上，鉴于钢材涨价幅度巨大，超出合理预判范围，对此，我公司向贵公司致函，要求按市场波动幅度上调价款。3月5日，三建公司回函：贵公司《工程联系函》收到，对于贵方的调价要求，我方不予同意。一、根据我方施工负责人提供的证据，我方已经于2020年11月13日前向贵方指定联系人张永利提交了蓝图，贵方联系人没有提出异议。我方已经履行了合同约定义务，钢材价格上涨我公司不承担合同约定的责任。二、关于钢材价格上涨，属于合同签订时应当预见的商业风险，不属于无法预见、超出商业风险范围的重大变化，贵公司提出的涨价要求不符合法律规定和双方约定。三、由于贵公司已经违约，造成工期延误，造成了我公司的严重损失，我公司保留依法律程序对贵公司追责的权利。四、现在，如果贵方不同意继续履行双方签订的《承揽合同》，坚持要求合同标的涨价，请在接函后3日内书面告知我公司，否则我公司视为贵公司同意继续履行上述合同，由此产生的一切法律后果（包括但不限于我方因此继续延误工期所产生的各种损失，及经法律程序所产生的全部诉讼费用、律师费用等）望贵公司接函后，按照诚信原则，继续双方的合作，全面履行合同义务。3月8日，春恒公司回函：根据我方负责人提供的证据，贵公司于2021（应为“2020”笔误）年11月13日提供蓝图，蓝图是大体尺寸没有具体尺寸，双方协商于2021年1月3日贵公司负责人才提供桁架具体尺寸，我方接到尺寸开始制作。在贵公司回复函第三项说我方延误工期请贵公司领导到现场了解情况，目前还有桁架尺寸没有出来，甚至桁架基础还没完工，所以我方没有违约。如贵公司对调价不予认可，贵公司年前支付4200000预付款和加工款，我公司要求贵公司核对工程量，剩下工程量贵公司自行安排。如协商不成，贵公司可以通过法律程序维权。请贵公司收到回复函3日内告知我公司，否则我公司停止加工送货。所造成各种损失，我公司不予承担。自3月12日至5月31日，三建公司另与他人签订购销合同购买钢材673433公斤，支付价款3100003.71元。并于2021年3月26日与安徽振业设备安装有限公司签订《加工制安合同》，约定：固定单价1400元每吨；桁架所有连接筋板乙方提供，甲方按照最近一个月钢材价格结算给乙方，最终以实际用料结算。加工完成后双方结算为：使用钢板30701公斤，单价4.5元每公斤，价款138154.5元；使用螺栓10032套，2.15元每套，价款21568.8元；加工钢材702912公斤，价款984076.8元，合计1143800.1元。另有喷砂费用、吊车费和增补费计60000元。后经双方协商，最终确定结算金额为1136000元，三建公司已实际支付1000000元。同时春恒公司亦陆续供货到2021年5月14日，经双方核对工程量，春恒公司供货的理论重量为769220公斤。

一审法院审理认为，一、首先，双方合同中约定了“预付款”3000000元，在同一条款中紧接着又表述为：“发货前双方完成结算工作，定金按比例充当货款。”在最后的附则部分，就同一笔款，双方又约定：“乙方待收到符合合同要求的图纸和合同预付款后开始加工制作，因甲方原因致使合同无法继续履行或合同解除的，预付款将不予退还。”就前述约定可以看出，双方对同一笔款表述为预付款的同时，又表述为定金，且同时约定定金按比例充当货款，而非全额充当货款，可以看出双方有设立定金担保，以定金担保合同的履行的意思。而之后的甲方导致“合同无法继续履行或合同解除的，预付款不予退还”，进一步明确了以定金作为担保的方式：甲方不履行合同，不予退还。这一约定符合定金担保的实质要件。虽然未明确约定接受定金的一方不履行合同，应当双倍返还定金，但该内容系定金本身的题中应有之义，双方在约定款项名称为“定金”，合同未履行完之前按比例充当货款，不履行合同不予返还等内容的同时，应当对接受定金的一方不履行合同双倍返还定金有明确的心理预期，且春恒公司在2021年3月2日发给三建公司的工程联系函中亦明确认可收到三建公司预付“定金”3000000元，故合同中所称的“预付款”应当认定为系其双方约定的定金。其次，双方合同约定的总价款为暂定10440000元，以实际重量为准，故总价款应当为已完工价款加按双方合同约定方式计算的后期三建公司另找他人施工的管架的价款即后期施工管架的理论重量乘以双方约定合同单价所得价款。（一）三建公司和春恒公司经核对承揽工程量后，确认的钢材理论重量分别为769220公斤和795801公斤。双方均认可差额原因在于三建公司未将实际损耗计入理论重量，春恒公司将实际承揽过程中的损耗计入理论重量。根据双方《承揽合同》约定的结算方式：“成品按照深化详图理论重量进行结算含损耗”可知，双方按照深化详图理论重量结算的数额本身即是包含损耗的数额，损耗不应当再另行计入理论重量。故三建公司的计算方法更符合对双方合同的通常理解，一审法院对三建公司计算的钢材理论重量769220公斤予以认定。虽然春恒公司提交的设计蓝图显示的全部尺寸均为整数，但双方约定的计重依据是深化详图，而非设计蓝图，对春恒公司按蓝图计算重量（含损耗）的意见不予采纳。前述理论重量根据双方合同约定的单价5220元每吨计算，共计已完工价款4015328.4元。（二）因双方对后期施工管架的理论重量未进行核对，现只能依据三建公司能够证实的后期采购钢材的实际数量乘以双方合同约定单价确定春恒公司的未完成工程量为（673433公斤+30701公斤）×5.22元／公斤=3675579.48元。加已完工价款4015328.4元，合计为7690907.88元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条第二款规定：“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。”三建公司已支付的3000000元中具有定金效力的应当为7690907.88元×20%=1538181.58元。同时，双方在合同中约定：“发货前双方完成结算工作，定金按比例充当货款”，据此，该定金中应当有803065.68元已充当货款，剩余定金735115.89元。第三，三建公司已付款为4700000元，其中剩余定金735115.89元，故三建公司已付货款应当认定为4700000元-735115.89元=3964884.11，尚欠春恒公司价款50444.29元。故对于三建公司要求春恒公司返还定作款800000元的诉讼请求，不予支持。

二、关于三建公司主张的定金。首先，前已论述，本案中春恒公司收到的第一笔3000000元系双方约定的定金，但因该约定超出法律规定，故其中具有定金效力的仅为1538181.58元。且其中803065.68元已充当货款，剩余定金735115.89元。其次，春恒公司辩称其不存在违约行为，合同未能完全履行系因三建公司存在未及时提供加工尺寸导致在加工工程不能及时完成的情况下原材料涨价、在合同未解除的情况下另行委托他人加工管架等违约行为造成。（一）春恒公司提交的微信聊天记录能够证实，三建公司在合同履行期间确实存在设计变更、不能及时提供加工尺寸等现象，但该证据不足以证明设计变更是否足以造成工期迟延，或者造成工期迟延的程度，并不足以构成春恒公司可以不履行合同或解除合同的抗辩，因为：双方约定的履行期限为“定金到位18天陆续提货（3个月提完），”并未约定合同履行的3个月期限内具体的每一步的履行期限，三建公司若在合同期内变更设计，有可能会造成工期相对滞后，或因原材料价格上涨导致成本增加，但其行为即使构成违约并造成春恒公司损失，也并未构成根本违约，春恒公司不能据此不履行合同或单方解除合同。（二）三建公司虽然在合同未解除的情况下另找他人加工案涉管架，但是其2021年3月12日向临沂众建商贸有限公司另行采购钢材的前提是3月8日春恒公司向其发函，明确表示：“如贵公司对调价不予认可，贵公司年前支付4200000预付款和加工款，我公司要求贵公司核对工程量，剩下工程量贵公司自行安排”“请贵公司收到回复函3日内告知我公司，否则我公司停止加工送货。所造成各种损失，我公司不予承担。”即在春恒公司明确表示将不履行合同义务时，三建公司才另找他人施工。该行为系在春恒公司明确表示不履行合同的情况下避免扩大损失的措施。不足以构成春恒公司可以不履行合同的抗辩。故春恒公司2021年3月8日拒绝继续履行合同构成违约。但是春恒公司在明确表示停止供货后实际陆续供货至2021年5月14日，已经履行了大部分合同义务，且在其违约之前，确实存在三建公司迟延提供管架尺寸的情况，即对于合同不能完全履行，双方均存在过错，故对于三建公司主张的定金罚则不予支持。但三建公司亦不存在可以适用定金罚则的行为，春恒公司收取的定金735115.89元应当返还，在返还时应当扣除三建公司所欠货款50444.29元，即春恒公司应当返还三建公司定金684671.6元。

三、关于三建公司主张的另行签订合同的损失。三建公司提供的证据能够证实，其为完成本案加工项目，另行采购钢材花费3100003.71元，另行签订《加工制安合同》产生加工和材料费1136000元，两项合计4236003.71元。而按照三建公司和春恒公司的《承揽合同》计算，该部分工程价款为3675579.48元，二者差额为560424.23元。即三建公司因春恒公司不履行合同，多支付价款560424.23元。但是春恒公司提供的证据能够证实，在合同履行前期，三建公司确实存在不能及时提供图纸的情况，即对于前述损失，三建公司自身存在过错，故双方应当按照各自的过错承担本案损失。同时，春恒公司作为主张三建公司迟延提供尺寸导致工期延误的一方，有责任提供证据证明三建公司迟延提供尺寸导致工期延误的程度，现其仅提供证据证明三建公司在合同履行初期偶有迟延提供尺寸的情况，其应当对三建公司的过错程度承担举证不能的责任。且双方《承揽合同》约定的合同履行期限为：“定金到位18天陆续提货（3个月提完）”，三建公司向春恒公司支付定金的日期为2020年11月16日，据此计算，本案合同履行期限为2021年3月4日。三建公司第一次向春恒公司发函要求其履行合同的日期为2021年3月1日，当时尚在合同期内，已经出现春恒公司不按约定履行合同而三建公司发函催促的情形。后在三建公司不同意调价的情况下，春恒公司又明确表示不再履行合同，其过错程度明显高于三建公司。故对双方的过错程度，一审法院按照三建公司40%，春恒公司60%的比例予以认定。对于三建公司的损失560424.23元，春恒公司应当赔偿其60%，即336254.54元。三建公司所主张的损失中的“修改、平整、制安场地、运输、浇筑轨道基础”等费用73895元，因其未提供证据证明该费用应当由春恒公司承担，不予支持。

四、关于春恒公司的反诉请求954961元。首先，双方合同未约定合同期内具体的加工日期，即使存在钢材涨价情况，春恒公司在合同期内完成的加工内容也不应当计算损失。三建公司第一次向春恒公司发函写明的已供货数量为260吨，春恒公司在回函时未对该数额作出否认，其现在也未提供证据证明当时的供货量小于该数字，且三建公司作为定作方，在向承揽方催货时也没有理由会多计算其已供货数量，基于以上理由，对春恒公司合同期内的供货量认定为260吨，该部分供货不应当计算损失。其次，3月4日以后，春恒公司完成的加工量为769220公斤-260000公斤=509220公斤。因春恒公司未提供证据证明其合同期满后所供钢材的涨价幅度，对于该509220公斤钢材，参照三建公司后期的涨价比例，认定春恒公司损失为405291.08元。对于该损失，三建公司应当承担40%即162116.43元。

三建公司向春恒公司支付的钱款虽然高于春恒公司的实际货款，但是扣除双方约定的定金后，三建公司尚欠春恒公司货款，对于三建公司要求春恒公司返还货款的诉讼请求，不予支持。春恒公司与三建公司签订《承揽合同》后，不按约履行合同构成违约，但是三建公司在履行合同中也存在过错。故春恒公司收取的定金应当返还，但无需双倍返还。根据双方最终的合同价款，能够认定的定金数额为1538181.58元，在扣除全部货款后，春恒公司尚欠三建公司定金684671.6元，故对于三建公司要求春恒公司返还定金1867816元的诉讼请求，按实际所欠数额支持。三建公司能够证明的损失数额为560424.23元，根据双方在履行合同中的过错程度，春恒公司应当赔偿其336254.54元。春恒公司未能充分提供证据证明其损失情况，参照三建公司后期采购钢材的价格上涨幅度，酌定为405291.08元，三建公司根据过错程度，应当赔偿其162116.43元。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十六条、第五百八十七条、第五百九十二条规定，判决：一、安徽春恒钢结构有限公司返还蚌埠市三建建筑安装工程有限公司定金684671.6元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、安徽春恒钢结构有限公司赔偿蚌埠市三建建筑安装工程有限公司损失336254.54元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、蚌埠市三建建筑安装工程有限公司赔偿安徽春恒钢结构有限公司损失162116.43元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、蚌埠市三建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求和安徽春恒钢结构有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16729元，蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担11604元，安徽春恒钢结构有限公司负担5125元；反诉费6675元，蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担2833元，安徽春恒钢结构有限公司负担3842元。

二审期间，双方当事人未提供新的证据，对原判认定事实均无异议。本院对原判认定事实予以确认。

本院认为，三建公司与春恒公司签订的《承揽合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。在合同存续期间，三建公司未能如约按期提供管架尺寸，造成工期延误，春恒公司亦有不按约定履行的行为，双方均存在不同程度的违约，应各自承担相应的违约责任。一审法院根据违约程度确定双方的违约责任，并无明显不当。由于三建公司在合同履行中亦存在违约行为，本案已不符合定金罚则的适用条件，一审法院仅判决春恒公司返还剩余定金，亦无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42020元，由蚌埠市三建建筑安装工程有限公司负担22020元，安徽春恒钢结构有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李丰年

审 判 员　唐红旭

审 判 员　张　青

二〇二一年十二月三日

法官助理　祁克轩

书 记 员　刘雨浓

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；