宁德市鑫亚商贸有限公司、浙江晋丰建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽09民终1186号

上诉人（原审原告）：宁德市鑫亚商贸有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇兰田村西北侧，统一社会信用代码9135090072424254X4。

法定代表人：叶承毅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林进洋，福建凡圃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江晋丰建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市经济技术开发区滨海园区香樟路11号望海公寓16幢101室，统一社会信用代码913303017047614739。

法定代表人：叶信明，执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：浙江晋丰建筑工程有限公司宁德分公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区科技路1号金港名都3号楼505室，统一社会信用代码91350901789023014K。

负责人：何跃华。

被上诉人（原审被告）：福建省澳泰房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区万安西路1号金港名都E区201室，统一社会信用代码91350900731859484E。

法定代表人：姚必科，执行董事。

委托诉讼代理人：黄象伟，男，汉族，1975年8月30日出生，住浙江省平阳县。

被上诉人（原审被告）：何跃华，男，1965年2月26日出生，汉族，住所地浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：林辉传，男，1974年9月10日出生，汉族，住所地福建省宁德市蕉城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月12日出生，汉族，住所地福建省宁德市蕉城区。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈昊宇，福建智德律师事务所律所。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡守明，福建智德律师事务所律所。

上诉人宁德市鑫亚商贸有限公司（以下简称鑫亚公司）与被上诉人浙江晋丰建筑工程有限公司（以下简称晋丰公司）、浙江晋丰建筑工程有限公司宁德分公司（以下简称晋丰宁德分公司）、福建省澳泰房地产有限公司（以下简称澳泰公司）、何跃华、林辉传、***买卖合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

鑫亚公司上诉请求：一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3260号民事判决书第一项、第二项，改判支持原审原告第一、二项诉讼请求；二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初3260号民事判决书第三项，改判福建省澳泰房地产有限公司、何跃华、林辉传、***对上述债务承担连带偿还责任。事实与理由：

一、一审判决晋丰公司单独承担还款责任，有违事实和法律，应判决晋丰公司与晋丰公司宁德分公司承担共同偿还责任。金港名都A区、E区合同实际履行的是晋丰公司宁德分公司。金港名都A区、E区合同虽是晋丰公司金港名都项目部所签，但在阶段性结算过程当中，“2010.5.1-2011.1.25金港名都四期工地结算汇总”甲方确认人却是晋丰公司宁德分公司的盖章；最终的结算汇总“金港名都四期A工地结算汇总（2010.5.1-2012.1.31）”甲方确认人也是晋丰公司宁德分公司的财务张艾、负责人何跃华共同签署，以及在澳泰公司的担保函中明确是A区、E区实际承包人何跃华确认结欠货款。在补充证据当中鑫亚公司会计倪秀英与晋丰宁德分公司财务张艾通话录音、浙江晋丰建筑工程有限公司任命通知、负责人登记表能够佐证金港名都A区、E区合同实际履行的是晋丰公司宁德分公司，何跃华是金港名都A区、E区的实际施工人。金港名都C区合同是晋丰公司宁德分公司签署的，补充协议上有晋丰公司宁德分公司的盖章及林辉传的签字，最终结算亦是晋丰公司宁德分公司财务张艾签署、澳泰公司C区担保函可以证明晋丰公司宁德分公司实际施工人系林辉传和何跃华、在补充证据当中鑫亚公司会计倪秀英与晋丰宁德分公司财务张艾通话录音、浙江晋丰建筑工程有限公司任命通知、负责人登记表能够佐证晋丰宁德分公司不但是金港名都C区合同的名义相对方，也是合同实际履行方，林辉传和何跃华是金港名都C区的实际施工人。综上分析，金港名都A区、E区、C区项目均是晋丰公司宁德分公司实际履行。原审法院未判决合同实际履行方承担偿还责任有违事实和法律。在实体上，应当判决总公司和分公司承担共同偿还责任。根据法律规定，可以将分公司列为民事诉讼活动中的当事人。分公司作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动，没有理由判决“合同相对方的分公司不承担责任”，金港名都A区、E区债务晋丰公司虽为合同相对人，但晋丰公司宁德分公司实际履行；金港名都C区债务晋丰公司宁德分公司既是名义相对人又是实际相对人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司的民事责任由公司承担，因此，上述债务应由晋丰公司、晋丰宁德分公司承担共同偿还责任。在程序上，总公司应对分公司的债务承担“补充清偿责任”。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院(试行)》七十八条、《最高人民法院最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第三款之规定，执行总公司与分公司共同承担清偿责任的生效判决时，应当是先执行分公司占有的财产；分公司占有的财产不足以清偿债务时，再考虑执行总公司及总公司下属其他分公司的财产。因此，原审法院径直判决总公司承担责任，而未判决分公司承担共同偿还责任有违事实和法律。

二、本案应以月息2%作为逾期付款损失的计算标准，一审判决逾越双方签订合同时的真实意思表示，擅自调整合同约定的利息违反事实和法律。金港名都Ａ区、Ｅ区《商品混凝土销售合同》（合约编号：×××01）第九条违约责任第二款约定，甲方逾期付款，自逾期日起一个月内按逾期支付金额的日万分之五承担违约责任。如超过一个月双方协商解决，双方协商无法解决，乙方有权向当地人民法院提起诉讼，甲方除承担占用乙方资金损失外还应按合同总额3%支付违约金，并赔偿可期利益损失。金港名都Ｃ区《商品混凝土销售合同》第九条违约责任第一款约定，甲方逾期付款，自逾期日起一个月内按逾期支付金额的日0.1%承担违约责任，如超过一个月双方协商解决，双方协商无法解决，乙方有权向当地法院提起诉讼，甲方应承担合同总额的20%违约金。Ｃ区补充协议第二条约定垫资利息按2%计算，每月付清。一审判决认为双方未约定金港名都Ａ区、Ｅ区利息和违约金作出裁判属于事实认定错误，认为Ｃ区合同约定的逾期利率过分高于晋丰公司公司逾期付款给鑫亚公司带来的损失没有事实和法律依据。一审判决酌定利息的标准是根据买卖合同司法解释第十八条合同中未约定逾期付款违约金的情况，故属于适用法律错误。本案Ａ区、Ｅ区原审原告认为违约金约定偏高，已主动下调为月2%计算，故未违反合同约定和法律规定。Ｃ区补充协议明确约定月息2%，且通过晋丰公司的转账记录及鑫亚公司的收款收据可知，晋丰公司宁德分公司已按2%利率支付了三个月的利息，利息已实际履行，故该约定未违反法律规定，人民法院应尊重当事人的约定。

三、澳泰公司应对金港名都A区、E区、C区债务承担连带偿还责任。原审法院认为澳泰公司承担的是一般保证，且已过保证期间，上诉人认为该认定事实不清，适用法律错误。金港名都A区、E区写明：“特向贵司承诺上述浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人何跃华欠贵司材料款537347元及后续利息将由我司负责在金港名都C区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日起150天内（两者以先到日期为准）敦促……若届时……无法支付……我司承诺愿意承担……还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清上述公司项目部及何跃华537347元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。”C区表述大致相同，不再赘述。所谓的一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，一般保证的立法本意是，保证人在债务人穷尽一切手段无法偿还时承担保证责任。上诉人认为，澳泰公司在出具担保函时的说法不符合一般保证的特征，此担保以债务人在规定期限内未偿还债务所作的担保，不是在穷尽一切手段无法履行债务所作出的担保。因此本担保实质上应为债务加入或者连带责任保证，而并非是一般保证。若认为此约定约定不明，也应是连带责任保证而非一般保证。金港名都A区、E区、C区担保未超过保证期间和诉讼时效。金港名都C区一期开盘时间是2020年4月10日，发出担保函的时间是2019年1月26日，发出当日150天内的最后日期是2019年6月25日，即债务履行期届满之日为2019年6月25日。未约定保证期间的保证期间为6个月，2019年11月5日，鑫亚公司已前往澳泰公司催讨，澳泰公司的工作人员杨民签收催款函，12月24日，原审原告又通过发送律师函的形式向澳泰公司主张债务，在保证期间内鑫亚公司已要求澳泰公司承担保证责任，保证期间并未超过。2020年8月10日，鑫亚公司起诉澳泰公司也未超过三年的保证诉讼时效。

四、何跃华、林辉传、***金港名都A区、E区、C区债务承担连带偿还责任。综合鑫亚公司提供的证据可知，何跃华是晋丰公司宁德分公司的负责人，同时也是金港名都A区、E区、C区的实际施工人（结算单、担保函以及录音证据可以证明）和合同的实际相对人，其在C区合同当中以担保人的身份签字，未约定保证责任的承担方式，应当对金港名都A区、E区、C区债务承担连带清偿责任。林辉传是金港名都C区的实际施工人（C区补充协议、担保函以及录音证据可以证明），亦是C区合同相对方，应当对C区债务承担连带清偿责任。***在C区合同担保人处签字，未约定保证责任承担方式，应承担C区债务的连带偿还责任。

综上所述，晋丰公司、晋丰公司宁德分公司应当共同对金港名都A区、E区、C区债务偿还责任，贷款利息应以月2%计算逾期付款违约金，澳泰公司、何跃华应对金港名都A区、E区债务承担清偿责任，林辉传应对金港名都C区债务承担连带清偿责任，***应对金港名都C区债务承担连带偿还责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并改判。

澳泰公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人出示的两份担保函是无效担保，对澳泰公司没有约束力。根据九民会议纪要第十七条{违反公司法第十六条构成越权代表}的规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保，给公司造成损失，损害中小股东利益。公司法第十六条对法定代表人的代表权限进行限制。根据该条规定，法定代表人的担保行为，不是法定代表人单独能决定的事项，而必须以公司股东大会、董事会的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供代表的构成越权代表，人民法院应当根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定区分订立合同时，债权人是否善意，分别认定合同效力。债权人善意的合同有效，反之，合同无效。确认该担保函是否有效的前提是相对人是否善意，而法律一经公布，推定所有人都应当知晓并遵守。本案中，上诉人明知公司法第十六条对公司担保已经做了明确约定。澳泰公司出具担保函需要公司股东大会的决议授权，否则无效。上诉人已明知该担保函并没有公司的决议授权，可见其非善意相对人，因而对澳泰公司不承担担保责任。假设该担保有效，也为一般担保，并已超过保证期间。原告出示的担保函倒数第五条约定。“敦促晋丰公司支付材料款及利息”“若届时林辉传、何跃华两人无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我方承诺愿意承担林辉传和何跃华的还款责任”。即我方承担担保责任的前提是债务人无法支付欠款的情况下。故一般保证的约定明确，同时上诉人也未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

何跃华、林辉传、***共同辩称，一审判决认定的基本事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人关于晋丰公司与其分公司承担共同赔偿责任的主张缺乏法律依据。（一）上诉人一审第一项、第二项诉讼请求的请求权基础缺失。本案所涉两份金港名都混凝土供应合同，一个是A、E区，另一个是C区。第一个的签订主体是晋丰公司金港名都项目部，另一个是晋丰公司宁德分公司。项目部或分公司是公司的内设机构或分支机构，没有独立的法人资格。虽然分公司可以作为诉讼主体参加诉讼，但根据法律规定，有资产的分公司对外承担民事责任，不足部分仍由总公司承担。由此可见，公司与分公司在实体法范畴内同属一个主体。然而，共同承担民事责任是指两个不同的主体对外共同承担责任。因此，上诉人的请求权基础缺失。（二）上诉人上诉所适用的法律错误。1、上诉人将程序法的规定作为实体责任承担的依据是错误的。上诉人援引《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，认为既然可以将分公司列为民事诉讼中的当事人，没有理由不判其承担责任。程序法所规定的仅是诉讼参与人的主体资格，而不涉及实体民事责任。2、上诉人适用法律自相矛盾。上诉人既然以前述法律依据作为认定分公司承担责任的理由，又援引了《公司法》第十四条第一款“分公司的民事责任由公司承担。”之规定，要求公司承担共同责任这种逻辑自相矛盾。公司是分公司民事责任的最终承担者，因此一审判决认定事实清楚适用法律正确。

二、上诉人关于利息的上诉主张缺乏事实和法律依据。（一）人民法院有权依法调整违约金；根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第二十条第二款“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。”之规定人民法院有权依法调整违约金。（二）答辩人主张的违约金过高，一审调整幅度适当。上诉人的损失主要是资金占用期间的利息损失。其主张的违约金按2%计算，即年化24%。根据《最高院关于适用《合同法》若干问题的解释》（二）第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，上诉人主张的利息损失已远超过银行贷款基准利率或人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准。一审判决以前述标准的1.5倍计算违约金是恰当的。（三）虽然一审判决对A、E区的《商品混凝土销售合同》是否约定违约金的事实认定不当，但其调整违约金的幅度符合法律规定。这一事实也可以从其对C区《商品混凝土销售合同》的违约金调整中得以体现，因此应当予以维持。

三、上诉人向答辩人等主张承担保证责任缺乏法律依据。上诉人在上诉状中仅强调答辩人系实际施工人或保证人，应当承担保证责任。但其始终回避了本案已过保证期间的事实。从本案合同约定及履行情况看，答辩人担保的主债权已过保证期间。两份合同中，A、E区的《商品混凝土销售合同》签订于2008年3月15日，约定的付款方式为：“月结”，供货期间为：2007年9月2日至2009年12月29日；C区《商品混凝土销售合同》签订于2014年4月14日，约定的付款方式为：“月结”，供货期间为：2014年4月15日至2014年11月15日。上诉人以答辩人何跃华系实际施工人，应对A、E区的《商品混凝土销售合同》承担保证责任的主张缺乏事实根据，一审判决已详细说明，在此不再赘述。另，根据《担保法》第十九条、第二十六条之规定，本案中答辩人何跃华、林辉传、***系连带责任保证人。上诉人应于2014年11月15日起至2015年5月14日向答辩人主张承担保证责任，但上诉人仅于2019年12月委托律师催告。因此，上诉人未在保证期间内向答辩人主张保证责任，其要求答辩人承担保证责任的诉请缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实及适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

晋丰公司、晋丰宁德分公司均未作答辩。

鑫亚公司向一审法院起诉请求：1.晋丰公司、晋丰公司宁德分公司共同偿还鑫亚公司金港名都A区四期1#-15#、16#楼，E区1#-5#楼项目商品混凝土货款537347元及利息（以537347元为基数，按月利率2%计算，自2017年1月22日起至货款付清之日止）；2.晋丰公司、晋丰公司宁德分公司共同偿还鑫亚公司金港名都C区1#-11#项目商品混凝土货款4418619.33元及利息（暂计至2020年6月1日止的利息为6285454.73元，具体的计算方式另附清单；余下利息以4418619.33元为基数，按月利率2%计算，自2020年6月1日起至货款付清之日止）；3.澳泰公司对上述债务承担连带偿还责任；4.何跃华对上述债务承担连带偿还责任；5.林辉传对上述第二项债务承担连带偿还责任；6.***对上述第二项债务承担连带偿还责任。

一审法院认定事实：1.2008年3月25日，晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，合同编号：×××01。合同约定：晋丰公司金港名都项目部因建设金港名都Ａ区四期1＃-15＃、16＃楼，Ｅ区1＃-5＃楼工程需要，向鑫亚公司订购商品混凝土；商品砼强度等级Ｃ15-Ｃ40；数量约3万ｍ³，合同总价款约捌佰万元；乙方所供商品砼数量按商品砼送货单进行结算；付款方式：每月底双方结算货款及付款壹次，货款两清。

2.2008年3月25日，晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订《补充合同》，合同约定：一、原合同编号（×××01）中商品砼价格优惠下降15元／ｍ³做为甲方现场配合费；二、付款方式：甲方预付30万元人民币给乙方，乙方供货达到30万元时结算壹次，预付款抵作货款，甲方再支付30万元人民币作为下批货款，依次类推；三、《商品混凝土销售合同》单价为含税价，若甲方无需乙方提供部分正式商砼发票，乙方应返还4％商砼发票税率。

3.《金港名都四期工地结算汇总》（2007.9.2-2009.12.29）载明：2010年1月20日，晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司共同确认，截止2009年12月29日金港名都四期工地商品砼总货款5177729元，截止2009年12月11日金港名都四期工地共支付鑫亚公司商品砼货款445万元（其中现金70万，银行转账375万元），尚欠鑫亚公司商品砼货款727729元。

《金港名都四期A工地结算汇总》（2010.5.1-2012.1.31）载明：2017年1月22日，何跃华与鑫亚公司共同确认，2010年5月1日至2012年1月31日金港名都四期工地商品砼货款2013618元，加上2009年度旧账欠727729-（70000*4％=28000）=699729元，合计2713347元。截止2017年1月22日共支付2100000元，尚欠鑫亚公司商品砼货款537347元。注：2713347-2100000-76000（1900000*4％）=537347元。

4.2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“金港名都”A区四期1#-15#、16#楼，E区1#-5#楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》，担保函载明：经浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部、项目实际承包人何跃华及我司确认，截止2017年1月22日浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人何跃华尚欠贵司商品混凝土款人民币537347元及后续利息，现因我司资金周转暂时紧张，特向贵司承诺上述浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人何跃华欠贵司材料款537347元及后续利息将由我司负责在金港名都C区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日150天内（两者以先到日期为准）敦促晋丰公司金港名都项目部及实际承包人何跃华一次性支付商品混凝土材料款537347元及后续利息款给贵司，若届时上述公司项目部及何跃华无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我司承诺愿意承担浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人何跃华的还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清上述公司项目部及何跃华所欠贵司537347元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。

5.2019年12月24日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就澳泰公司为晋丰公司拖欠委托人商品砼货款出具担保函事宜向澳泰公司发送（2019）闽凡圃律函字第389-1号律师函。2019年12月25日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就晋丰公司、何跃华拖欠委托人商品砼货款事宜分别向晋丰公司、何跃华发送（2019）闽凡圃律函字第389-2号、（2019）闽凡圃律函字第389-3号律师函。

6.2014年4月14日，晋丰公司宁德分公司与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，合同编号：×××01。合同约定：晋丰公司宁德分公司因建设金港名都Ｃ区1＃-11＃项目工程需要，向鑫亚公司订购商品混凝土；商品砼强度等级Ｃ15-Ｃ40；数量约90000ｍ³，合同总价款约肆仟万元；乙方所供商品砼数量按商品砼送货单进行结算；付款方式：月结；对乙方浇灌情况（包含请料单、发货单、结算单等）甲方应授权并指定林细亮、许宁春进行签认。何跃华、林辉传、***在《商品混凝土销售合同》担保人处签字。

7.2014年4月13日，晋丰公司宁德分公司与鑫亚公司签订《补充协议》，协议约定：一、商品混凝土单价按施工当月《宁德市建设工程信息》中的单价下降9％进行结算，若不开票下降15％进行结算；二、自2014年4月15日起乙方为该工程商品砼款垫资500万元人民币期限为壹佰天，以上二个条件无论哪个先达到，乙方垫资结束。甲方付款如下：1.2014年4月15日至2014年5月15日的结算货款到2014年12月31日之前一次性无条件还清；2.2014年5月16日至2014年6月15日的结算货款到2015年1月31日之前一次性无条件还清；3.2014年6月16日至2014年7月15日的结算货款到2015年2月29日之前一次性无条件还清。以上垫资货款利息按月2％计算，每月付清；三、乙方完成上述垫资后，双方每月十五号结算壹次，七日之内一次性付清结算货款。

8.《金港名都C区工地结算汇总》载明：2017年7月15日，张艾与鑫亚公司共同确认，自2014年4月15日至2014年11月15日金港名都C区工地商品砼总货款为4418619.33元，尚欠鑫亚公司商品砼货款4418619.33元。

9.2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“金港名都”C区一期1#-6＃楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》，担保函载明：经林辉传、何跃华及我司确认，截止2018年9月30日林辉传、何跃华两人尚欠贵司：1.商品混凝土材料款4418619.33元；2.尚欠贵司按合同约定应支付的利息款4510325.73元；两项合计共欠贵司商品混凝土材料款及利息款人民币8928945.06元及后续利息，因我司目前资金周转暂时紧张，特向贵司承诺上述林辉传、何跃华欠贵司8928945.06元材料、利息款及后续利息，将由我司负责在金港名都C区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日起150天内（两者以先到日期为准），敦促林辉传、何跃华俩人一次性支付商品混凝土材料款及利息款8928945.06元和后续利息款还给贵司，若届时林辉传、何跃华俩人无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我司承诺愿意承担林辉传、何跃华的还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清林辉传、何跃华俩人所欠贵司8928945.06元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。

10.2019年12月24日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就澳泰公司为晋丰公司宁德分公司拖欠委托人商品砼货款出具担保函事宜向澳泰公司发送（2019）闽凡圃律函字第389-4号律师函。2019年12月25日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就晋丰公司宁德分公司、林辉传、何跃华拖欠委托人商品砼货款事宜分别向其发送（2019）闽凡圃律函字第389-5号、（2019）闽凡圃律函字第389-6号律师函。

11.宁德市住房和城乡建设局《关于同意金港名都C区1号楼商品房预售的通知》，载明：2020年4月10日宁德市住房和城乡建设局同意“金港名都C区”1号楼商品房预售。

12.2014年6月24日,晋丰公司向鑫亚公司支付金港名都C区1#-11#项目28330元，同年7月30日,支付51044.8元。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。鑫亚公司关于晋丰公司偿还鑫亚公司金港名都A区四期1#-15#、16#楼，E区1#-5#楼及C区1#-11#项目商品混凝土货款及利息的诉请，有事实和法律依据，予以支持，但应扣除晋丰公司先前已付79374.8元。对晋丰公司宁德分公司承担共同还款责任的诉请不予支持。鑫亚公司关于澳泰公司对晋丰公司前述债务承担连带偿还责任的诉请，因鑫亚公司未在保证期间对债务人晋丰公司提起诉讼或者申请仲裁，不予支持。鑫亚公司关于何跃华、林辉传、***承担保证责任的诉请，因其均超过保证期间，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第九十条的规定，判决：一、浙江晋丰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还宁德市鑫亚商贸有限公司金港名都A区四期1#-15#、16#楼，E区1#-5#楼项目商品混凝土货款537347元及相应利息（利息以537347元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、浙江晋丰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还宁德市鑫亚商贸有限公司金港名都C区1#-11#项目商品混凝土货款4418619.33元及相应利息（利息以4418619.33元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，应扣除浙江晋丰建筑工程有限公司先前已付79374.8元）；

三、驳回宁德市鑫亚商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93093元，公告费260元，由宁德市鑫亚商贸有限公司负担45751元，浙江晋丰建筑工程有限公司负担47342元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本案的争议焦点是：1、晋丰公司宁德分公司是否需要承担共同还款责任；2、一审认定的逾期付款损失是否正确；3、澳泰公司、何跃华、林辉传、***是否需要承担保证责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于晋丰公司宁德分公司是否需要承担共同还款责任。本院认为，共同承担民事责任是指两个不同的主体对外共同承担责任。虽然分公司可以作为诉讼主体参加诉讼，但分公司是公司的分支机构，没有独立的法人资格。分公司的行为应归属于以设立该分支机构的法人。故对鑫亚公司关于晋丰公司宁德分公司承担共同还款责任的上诉请求，本院不予支持。

二、关于晋丰公司逾期付款造成鑫亚公司损失的认定。本院认为，晋丰公司逾期付款给鑫亚公司带来的损失主要是资金占用期间的利息损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%—50%计算逾期付款损失。”一审酌定损失自结算确认之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，并无不当。

三、关于澳泰公司、何跃华、林辉传、***是否需要承担保证责任的问题。首先，从案涉担保函的内容看，其中载明：“敦促晋丰公司支付材料款及利息”、“若届时林辉传、何跃华两人无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我方承诺愿意承担林辉传和何跃华的还款责任”。可见双方约定债务人无法履行债务时，由澳泰公司承担应认定为一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；……”。未在担保函发出当日起150天（2019年6月25日）起六个月的保证期间内（至2019年12月25日止）对债务人晋丰公司提起诉讼或者申请仲裁，故保证人澳泰公司免除保证责任。其次，何跃华、林辉传、***案涉《商品混凝土销售合同》担保人处签字而未对三人的保证责任方式和保证期间进行约定，应认定为连带责任保证。连带责任保证的保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。根据案涉混凝土销售合同约定付款方式均为“月结”，故保证期间应从每一笔款项应支付的日期（2014年11月25日）开始计算六个月的保证期间。鑫亚公司应在2015年5月14日前向上述三人主张承担保证责任，但鑫亚公司直到2019年12月25日才向何跃华、林辉传送达律师函要求其承担保证责任，明显已超过六个月保证期间。一审认定何跃华、林辉传、***无须承担保证责任是正确的。

综上，本院认为，鑫亚公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费93093元，由宁德市鑫亚商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭祖斌

审 判 员　郑　彦

审 判 员　孙　雯

二〇二一年十一月十六日

法官助理　周荣鑫

书 记 员　林建玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。