浙江晋丰建筑工程有限公司某某分公司、某某等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

福建省**市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0902民初3260号

原告：**市鑫亚商贸有限公司，住所地福建省**市蕉城区漳湾镇兰田村西北侧，统一社会信用代码9135090072424254X4。

法定代表人：叶承毅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林进洋，福建凡圃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温巧玲，福建凡圃律师事务所律师。

被告：浙江晋丰建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市经济技术开发区滨海园区香樟路11号望海公寓16幢101室，统一社会信用代码913303017047614739。

法定代表人：叶信明，执行董事兼经理。

被告：浙江晋丰建筑工程有限公司**分公司，住所地福建省**市东侨经济技术开发区科技路1号金港名都3号楼505室，统一社会信用代码91350901789023014K。

负责人：***。

被告：福建省澳泰房地产有限公司，住所地福建省**市东侨经济技术开发区万安西路1号金港名都E区201室，统一社会信用代码91350900731859484E。

法定代表人：姚必科，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄象伟，男。

被告：***，男，1965年2月26日出生，汉族，住所地浙江省东阳市。

被告：林辉传，男，1974年9月10日出生，汉族，住所地福建省**市蕉城区。

被告：林海平，男，1970年4月12日出生，汉族，住所地福建省**市蕉城区。

被告***、林辉传、林海平共同委托诉讼代理人：陈昊宇，福建智德律师事务所律师。

被告***、林辉传、林海平共同委托诉讼代理人：蔡守明，福建智德律师事务所律师。

原告**市鑫亚商贸有限公司（以下简称鑫亚公司）与被告浙江晋丰建筑工程有限公司（以下简称晋丰公司）、浙江晋丰建筑工程有限公司**分公司（以下简称晋丰公司**分公司）、福建省澳泰房地产有限公司（以下简称澳泰公司）、***、林辉传、林海平买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫亚公司的委托诉讼代理人林进洋、被告澳泰公司的委托诉讼代理人黄象伟，被告***、林辉传、林海平的共同委托诉讼代理人陈昊宇到庭参加诉讼。被告晋丰公司法定代表人叶信明、晋丰公司**分公司负责人***经本院传票传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫亚公司向本院提出诉讼请求：1.晋丰公司、晋丰公司**分公司共同偿还鑫亚公司××名都×区×期1#-×#、×＃楼，×区×＃-×＃楼项目商品混凝土货款537347元及利息（以537347元为基数，按月利率2%计算，自2017年1月22日起至货款付清之日止）；2.晋丰公司、晋丰公司**分公司共同偿还鑫亚公司××名都×区1#-×#项目商品混凝土货款4418619.33元及利息（暂计至2020年6月1日止的利息为6285454.73元，具体的计算方式另附清单；余下利息以4418619.33元为基数，按月利率2%计算，自2020年6月1日起至货款付清之日止）；3.澳泰公司对上述债务承担连带偿还责任；4.***对上述债务承担连带偿还责任；5.林辉传对上述第二项债务承担连带偿还责任；6.林海平对上述第二项债务承担连带偿还责任。事实与理由：2008年3月25日，晋丰公司与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，合同编号×××01，约定鑫亚公司为晋丰公司××名都×区×期1#-×#、×＃楼，×区×＃-×＃楼项目提供商品砼。合同还对商品砼价格、付款方式、违约责任等作了约定。鑫亚公司依约向晋丰公司提供商品混凝土，自2010年5月1日至2012年1月31日止，鑫亚公司共计提供给晋丰公司、晋丰公司**分公司商品砼混凝土货款为2013618元，经双方结算确认晋丰公司、晋丰公司**分公司尚欠鑫亚公司货款537347元。2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“××名都”×区×＃-×＃、×＃楼，×区×＃-×＃楼项目商品混凝土材料款及利息支付担保函》，担保函中承诺：“浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人***欠贵司材料款537347元及后续利息将由我司负责在金港名都Ｃ区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日150天内（两者以先到日期为准）敦促晋丰公司金港名都项目部及实际承包人***一次性支付商品混凝土材料款537347元及后续利息款给贵司，若届时上述公司项目部及***无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我司承诺愿意承担浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人***的还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清上述公司项目部及***所欠贵司537347元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。”2014年4月14日，晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，合同编号×××01，约定鑫亚公司为晋丰公司**分公司××名都×区1#-×#项目提供商品砼。合同还对商品砼价格、付款方式、违约责任等作了约定，***、林辉传、林海平在担保人处签字。鑫亚公司依约向晋丰公司**分公司提供商品混凝土，2017年11月8日经双方结算确认自2014年4月15日至2014年11月15日金港名都Ｃ区工地商品砼总货款4418619.33元，晋丰公司、晋丰公司**分公司尚欠鑫亚公司商品砼货款4418619.33元。2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“××名都”×区×期×＃-×＃楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》，担保函中承诺：“林辉传、***欠贵司8928945.06元材料款、利息款及后续利息，将由我司负责在金港名都Ｃ区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日起150天内（两者以先到日期为准），敦促林辉传、***俩人一次性支付商品混凝土材料款及利息款8928945.06元和后续利息款还给贵司，若届时林辉传、***俩人无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我司承诺愿意承担林辉传、***的还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清林辉传、***俩人所欠贵司8928945.06元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。”2019年12月24日，鑫亚公司委托福建凡圃律师事务所向各被告发送律师函催讨货款及利息，但至今晋丰公司、晋丰公司**分公司仅向鑫亚公司支付××名都×区1#-×#利息79374.8元。另经鑫亚公司查询，**市住房与城乡建设局于2020年4月10日同意金港名都Ｃ区1号楼商品房预售。鑫亚公司认为，晋丰公司、晋丰公司**分公司未依约支付货款的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定应当共同承担支付货款和违约金的责任。澳泰公司向鑫亚公司出具担保函，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应当对上述债务承担连带偿还责任。***作为金港名都Ａ区、Ｅ区、Ｃ区的实际施工人，挂靠在晋丰公司**分公司下施工，实际使用商品混凝土，且在《商品混凝土销售合同》中作为担保人签字，应对上述债务承担连带偿还责任；林辉传作为金港名都Ｃ区的实际施工人，挂靠在晋丰公司**分公司下施工，且在《商品混凝土销售合同》中作为担保人签字，应当对金港名都Ｃ区债务承担连带偿还责任；林海平在《商品混凝土销售合同》中作为担保人签字，应当对金港名都Ｃ区债务承担连带偿还责任。

福建省澳泰房地产有限公司辩称，请求驳回鑫亚公司第三项诉讼请求，即澳泰公司对上述债务承担连带偿还责任，理由如下：一、不能证明鑫亚公司提供的混凝土是全部且合理用于金港名都的在建项目；二、鑫亚公司未尽审核义务，所出示的二份担保函为无效担保，澳泰公司无需承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会，股东大会决议”，而担保函的签字人并非法定代表人；三、该担保函已过担保时效。

***、林辉传、林海平辩称，请求驳回鑫亚公司对于***、林辉传、林海平承担保证责任的诉讼请求，理由如下：一、鑫亚公司认为***、林辉传是工程实际施工人的主张缺乏证据证明；二、鑫亚公司主张的保证合同相关的保证期间已经超过，因此保证人无须承担保证责任；三、关于本案的其他诉讼请求以及所涉及的事实由法庭进行依法判决。

晋丰公司、晋丰公司**分公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：

1.2008年3月25日，晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，合同编号：×××01。合同约定：晋丰公司金港名都项目部因建设××名都×区×期1#-×#、×＃楼，×区×＃-×＃楼工程需要，向鑫亚公司订购商品混凝土；商品砼强度等级Ｃ15-Ｃ40；数量约3万ｍ³，合同总价款约捌佰万元；乙方所供商品砼数量按商品砼送货单进行结算；付款方式：每月底双方结算货款及付款壹次，货款两清。

2.2008年3月25日，晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订《补充合同》，合同约定：一、原合同编号（×××01）中商品砼价格优惠下降15元／ｍ³做为甲方现场配合费；二、付款方式：甲方预付30万元人民币给乙方，乙方供货达到30万元时结算壹次，预付款抵作货款，甲方再支付30万元人民币作为下批货款，依次类推；三、《商品混凝土销售合同》单价为含税价，若甲方无需乙方提供部分正式商砼发票，乙方应返还4％商砼发票税率。

3.《金港名都四期工地结算汇总》（2007.9.2-2009.12.29）载明：2010年1月20日，晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司共同确认，截止2009年12月29日金港名都四期工地商品砼总货款5177729元，截止2009年12月11日金港名都四期工地共支付鑫亚公司商品砼货款445万元（其中现金70万，银行转账375万元），尚欠鑫亚公司商品砼货款727729元。

《金港名都四期A工地结算汇总》（2010.5.1-2012.1.31）载明：2017年1月22日，***与鑫亚公司共同确认，2010年5月1日至2012年1月31日金港名都四期工地商品砼货款2013618元，加上2009年度旧账欠727729-（70000*4％=28000）=699729元，合计2713347元。截止2017年1月22日共支付2100000元，尚欠鑫亚公司商品砼货款537347元。注：2713347-2100000-76000（1900000*4％）=537347元。

4.2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“金港名都”A区四期1#-15#、16#楼，E区1#-5#楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》，担保函载明：经浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部、项目实际承包人***及我司确认，截止2017年1月22日浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人***尚欠贵司商品混凝土款人民币537347元及后续利息，现因我司资金周转暂时紧张，特向贵司承诺上述浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人***欠贵司材料款537347元及后续利息将由我司负责在金港名都C区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日150天内（两者以先到日期为准）敦促晋丰公司金港名都项目部及实际承包人***一次性支付商品混凝土材料款537347元及后续利息款给贵司，若届时上述公司项目部及***无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我司承诺愿意承担浙江晋丰建筑工程有限公司金港名都项目部及实际承包人***的还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清上述公司项目部及***所欠贵司537347元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。

5.2019年12月25日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就晋丰公司、***拖欠委托人商品砼货款事宜分别向晋丰公司、***发送（2019）闽凡圃律函字第389-2号、（2019）闽凡圃律函字第389-3号律师函。

2019年12月24日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就贵司为晋丰公司拖欠委托人商品砼货款出具担保函事宜向澳泰公司发送（2019）闽凡圃律函字第389-1号律师函。

6.2014年4月14日，晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，合同编号：×××01。合同约定：晋丰公司**分公司因建设××名都×区1#-×#项目工程需要，向鑫亚公司订购商品混凝土；商品砼强度等级Ｃ15-Ｃ40；数量约90000ｍ³，合同总价款约肆仟万元；乙方所供商品砼数量按商品砼送货单进行结算；付款方式：月结；对乙方浇灌情况（包含请料单、发货单、结算单等）甲方应授权并指定林某、许某进行签认。***、林辉传、林海平在《商品混凝土销售合同》担保人处签字。

7.2014年4月13日，晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订《补充协议》，协议约定：一、商品混凝土单价按施工当月《**市建设工程信息》中的单价下降9％进行结算，若不开票下降15％进行结算；二、自2014年4月15日起乙方为该工程商品砼款垫资500万元人民币期限为壹佰天，以上二个条件无论哪个先达到，乙方垫资结束。甲方付款如下：1.2014年4月15日至2014年5月15日的结算货款到2014年12月31日之前一次性无条件还清；2.2014年5月16日至2014年6月15日的结算货款到2015年1月31日之前一次性无条件还清；3.2014年6月16日至2014年7月15日的结算货款到2015年2月29日之前一次性无条件还清。以上垫资货款利息按月2％计算，每月付清；三、乙方完成上述垫资后，双方每月十五号结算壹次，七日之内一次性付清结算货款。

8.《金港名都C区工地结算汇总》载明：2017年7月15日，张某与鑫亚公司共同确认，自2014年4月15日至2014年11月15日金港名都C区工地商品砼总货款为4418619.33元，尚欠鑫亚公司商品砼货款4418619.33元。

9.2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“××名都”×区×期×#-×＃楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》，担保函载明：经林辉传、***及我司确认，截止2018年9月30日林辉传、***两人尚欠贵司：1.商品混凝土材料款4418619.33元；2.尚欠贵司按合同约定应支付的利息款4510325.73元；两项合计共欠贵司商品混凝土材料款及利息款人民币8928945.06元及后续利息，因我司目前资金周转暂时紧张，特向贵司承诺上述林辉传、***欠贵司8928945.06元材料、利息款及后续利息，将由我司负责在金港名都C区一期商品房开盘销售一个月内，或本担保函发出当日起150天内（两者以先到日期为准），敦促林辉传、***俩人一次性支付商品混凝土材料款及利息款8928945.06元和后续利息款还给贵司，若届时林辉传、***俩人无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，我司承诺愿意承担林辉传、***的还款责任，并保证在本担保函约定的还款期10日内一次性还清林辉传、***俩人所欠贵司8928945.06元的材料款及后续利息，否则本公司愿意承担全部经济及法律责任。

10.2019年12月25日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就晋丰公司**分公司、林辉传、***拖欠委托人商品砼货款事宜分别向其发送（2019）闽凡圃律函字第389-5号、（2019）闽凡圃律函字第389-6号律师函。

2019年12月24日，福建凡圃律师事务所接受鑫亚公司的委托，就贵司为晋丰公司**分公司拖欠委托人商品砼货款出具担保函事宜向澳泰公司发送（2019）闽凡圃律函字第389-4号律师函。

11.**市住房和城乡建设局《关于同意金港名都C区1号楼商品房预售的通知》，载明：2020年4月10日**市住房和城乡建设局同意“金港名都C区”1号楼商品房预售。

12.2014年6月24日,晋丰公司向鑫亚公司支付金港名都C区1#-11#项目28330元，同年7月30日,支付51044.8元。

晋丰公司、晋丰公司**分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。上述事实，有鑫亚公司提交的《商品混凝土销售合同》两份，合同编号分别为×××01、×××01，金港名都四期工地结算汇总、金港名都Ｃ区结算汇总、金港名都四期Ａ工地结算汇总、金港名都Ｃ区工地结算汇总、《“××名都”×区×期×＃-×＃、×＃楼，×区×＃-×＃楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》、《“××名都”×区×期×＃-×＃楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》、律师函、催款函、快递单、物流凭证、**市住房和城乡建设局《关于同意金港名都Ｃ区1号楼商品房预售的通知、《补充合同》（Ａ区、Ｅ区）、《补充协议》（Ｃ区）、收款收据、转账记录、鑫亚公司会计倪秀英与晋丰公司**分公司财务张某通话录音、晋丰公司任命通知、负责人登记表在卷佐证。经澳泰公司、***、林辉传、林海平质证，对证据的真实性无异议。上述证据来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、晋丰公司、晋丰公司**分公司就《商品混凝土销售合同》是否需要承担共同还款责任；二、晋丰公司支付逾期付款损失的计算标准；三、澳泰公司是否需要承担保证责任；四、***、林辉传、林海平是否需要承担保证责任。

一、关于晋丰公司、晋丰公司**分公司就《商品混凝土销售合同》是否需要承担共同还款责任。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订的《商品混凝土销售合同》、《补充合同》及晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订的《商品混凝土销售合同》、《补充协议》，系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。上述合同签订后，鑫亚公司依约向晋丰公司提供商品砼，然而晋丰公司未按合同约定支付货款，构成违约，依法应承担违约责任。***与鑫亚公司共同确认晋丰公司金港名都项目部尚欠鑫亚公司为××名都×区×期1#-×#、×#楼，×区1#-×#楼项目提供的商品砼货款537347元。鑫亚公司诉请晋丰公司、晋丰公司**分公司共同偿还鑫亚公司××名都×区×期1#-×#、×#楼，×区1#-×#楼项目商品混凝土货款537347元，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。晋丰公司金港名都项目部系晋丰公司的分支机构，没有独立的法人资格，其行为应归属于晋丰公司。故鑫亚公司关于晋丰公司偿还鑫亚公司××名都×区×期1#-×#、×#楼，×区×#-×#楼项目商品混凝土货款537347元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。对晋丰公司**分公司承担共同还款责任的诉请，无依据，本院不予支持。

张某与鑫亚公司共同确认晋丰公司**分公司尚欠鑫亚公司为金港名都Ｃ区××＃××＃项目提供的商品砼货款4418619.33元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。晋丰公司**分公司的行为亦应归属于晋丰公司。故本院认为，鑫亚公司关于晋丰公司偿还鑫亚公司××名都×区1#-×#项目商品混凝土货款4418619.33元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。对晋丰公司**分公司承担共同还款责任的诉请，无依据，本院不予支持。

二、关于晋丰公司支付逾期付款损失的计算标准。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”晋丰公司未按照《商品混凝土销售合同》及时足额支付货款，构成违约，应当赔偿鑫亚公司逾期付款损失。晋丰公司逾期付款给鑫亚公司带来的损失主要是逾期付款部分的利息损失。鑫亚公司诉请晋丰公司按月利率2％支付××名都×区×期1#-×#、×#楼，×区1#-×#楼项目商品混凝土货款的相应利息，由于晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订的《商品混凝土销售合同》、《补充合同》中并未就逾期付款约定违约金或利息，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”故本院酌定利息以537347元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。

鑫亚公司诉请晋丰公司按月利率2％支付金港名都C区1#-11#项目商品混凝土货款的相应利息，虽然晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订《补充协议》中约定垫资货款利息按月利率2％计算，每月付清。但合同约定的逾期利率过分高于晋丰公司逾期付款给鑫亚公司带来的损失，故本院根据公平原则，酌定利息以4418619.33元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。

三、关于澳泰公司是否需要承担保证责任。

2019年1月26日，澳泰公司向鑫亚公司出具《“××名都”×区×期1#-×#、×#楼，×区1#-×#楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》及《“××名都”×区×期1#-×＃楼项目工程商品混凝土材料款及利息支付担保函》确认买方尚欠鑫亚公司货款及利息事实，并承诺若届时买方无法支付上述欠款及后续利息的还款义务，澳泰公司愿意承担保证还款责任。鑫亚公司诉请澳泰公司对晋丰公司前述债务承担连带偿还责任，澳泰公司辩称，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会，股东大会决议”，但澳泰公司并未出具任何相关的股东会决议，澳泰公司所出示的二份担保函均为无效担保，无需承担担保责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，澳泰公司出具的两份《担保函》均盖有澳泰公司的印章，且澳泰公司未提交相应证据证明该《担保函》未经股东会决议，故澳泰公司关于担保函为无效担保的抗辩，无事实和法律依据，本院不予认可。关于澳泰公司关于担保函已过担保时效的抗辩，本院认为，根据《担保函》载明内容可知澳泰公司承担的是一般保证责任，且澳泰公司C区一期的开盘时间是2020年4月，发出担保函的时间为2019年1月26日，发出当日150天内的最后日期为2019年6月24日，故主债务履行期届满之日为2019年6月24日。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；……”。鑫亚公司仅在2019年11月5日向澳泰公司送达《催款函》，在2019年12月25日向澳泰公司送达（2019）闽凡圃律函字第389-1号、（2019）闽凡圃律函字第389-4号律师函，但未在保证期间（2019年6月25日至2019年12月25日）对债务人晋丰公司提起诉讼或者申请仲裁，故保证人澳泰公司不再承担保证责任。

四、关于***、林辉传、林海平是否需要承担保证责任。

鑫亚公司主张***是本案实际施工人，***需对晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》承担保证责任。本院认为，建设工程中的“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，鑫亚公司未提供相应证据证明晋丰公司存在非法转包、违法分包、借用资质的情形，故鑫亚公司关于***需对晋丰公司金港名都项目部与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》承担保证责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。鑫亚公司关于***、林辉传、林海平对晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》承担保证责任的诉请，***、林辉传、林海平辩称其已超过法定6个月的保证期间，应当驳回鑫亚公司对***、林辉传、林海平的诉讼请求。本院认为，***、林辉传、林海平在晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订的《商品混凝土销售合同》担保人处签字，《商品混凝土销售合同》中未对***、林辉传、林海平的保证责任方式和保证期间进行约定，故应认定***、林辉传、林海平按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月内。根据《商品混凝土销售合同》第二条约定付款方式为月结，故保证期间应从每一笔款项应支付的日期开始计算六个月的保证期间。鑫亚公司仅在2019年12月25日向***、林辉传送达（2019）闽凡圃律函字第389-6号律师函要求其承担保证责任，按最后一笔款项应付日期，即2014年11月25日开始起算六个月，亦已超过六个月保证期间。鑫亚公司未在保证期间内向***、林辉传、林海平主张保证责任，故保证人***、林辉传、林海平不再承担保证责任。综上，鑫亚公司关于***、林辉传、林海平对晋丰公司**分公司与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》承担保证责任的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。鑫亚公司关于晋丰公司偿还鑫亚公司××名都×区×期1#-×#、×#楼，×区1#-×#楼及×区×#-×#项目商品混凝土货款及利息的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持，但应扣除晋丰公司先前已付79374.8元。对晋丰公司**分公司承担共同还款责任的诉请，本院不予支持。鑫亚公司关于澳泰公司对晋丰公司前述债务承担连带偿还责任的诉请，因鑫亚公司未在保证期间对债务人晋丰公司提起诉讼或者申请仲裁，故本院不予支持。鑫亚公司关于***、林辉传、林海平承担保证责任的诉请，因其均超过保证期间，故本院不予支持。晋丰公司、晋丰公司**分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第九十条的规定，判决如下：

一、浙江晋丰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还**市鑫亚商贸有限公司××名都×区×期1#-×#、×#楼，×区1#-×#楼项目商品混凝土货款537347元及相应利息（利息以537347元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；

二、浙江晋丰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还**市鑫亚商贸有限公司××名都×区×#-×#项目商品混凝土货款4418619.33元及相应利息（利息以4418619.33元为基数，自2017年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，应扣除浙江晋丰建筑工程有限公司先前已付79374.8元）；

三、驳回**市鑫亚商贸有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费93093元，公告费260元，由**市鑫亚商贸有限公司负担45751元，浙江晋丰建筑工程有限公司负担47342元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。

审　判　长　　蒋俐兴

人民陪审员　　陈作品

人民陪审员　　王小玲

二〇二一年三月十日

法官　助理　　谢雨虹

书　记　员　　陈巧梨

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）

第十八条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十三条法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。