***、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖民申2050号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1956年2月13日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市肥东县，经常居住地安徽省淮北市相山区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1967年8月10日出生，汉族，淮北市经济和信息化委员会职工，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：钱峰，安徽律诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜阳安厦建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍西镇临泉路**。

法定代表人：郭守君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵峰，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淮北矿业（集团）有限责任公司，住，住所地安徽省淮北市人民中路**/div>

法定代表人：方良才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段炼，该公司员工。

再审申请人***因与被申请人***、阜阳安厦建设（集团）有限公司（以下简称安厦公司）、淮北矿业（集团）有限责任公司（以下简称矿业集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民终796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

***申请再审请求：1、依法撤销安徽省淮北市相山区人民法院(2016)皖0603民初2002号民事判决、安徽省淮北市中级人民法院(2018)皖06民终796号民事判决，改判***支付***工程款2159239.17元，利息2419116元(自2011年4月1日起，按银行同期贷款利率的四倍计算，暂计至2015年8月3日，后续至实际付清全部工程款之日止)；2、安厦公司、矿业集团公司在应付工程款范围内承担给付责任；3、本案一、二审及再审诉讼费用由***、安厦公司、矿业集团公司负担。事实和理由：1、***未收到一梯四户的图纸且在施工过程中10#、14#楼的建筑面积实际上相同。一梯两户与一梯四户的地基是一样的，***于2009年6月份开工，2009年8月份拿到一梯两户的图纸，在开工与未拿到图纸期间，***具体施工内容是按照定位线挖土方、打地基，并不需要地面工程的图纸。一审以***签订合同和开始施工的时间在一梯两户的图纸制作完成之前，就认定***否定图纸变更的主张不成立，事实认定错误。***认为涉案工程存在两套图纸的原因是，一份图纸用于备案应付相关部门检查，一份图纸用于实际施工。此事与***承包的工程无关，***在施工过程中也根本没有从一梯四户变更至一梯两户，况且涉案工程已经竣工，现场勘查就能验证***主张的事实。10#楼的建筑面积实际为3404.38平方米并不是2910平方米。***在其他案件中对涉案两栋楼的建筑面积已和***对账，且认可了两栋楼的建筑面积均是3404.38平方米，此外对于该面积进行勘测就能确定***的主张是真实的。2、10#楼架空层应比照完全相同的14#楼架空层计算工程款。图纸中没有10#楼架空层，有14#楼架空层，竣工交付使用的10#楼与14#楼设计、施工与面积完全相同，14#楼的架空层工程款的计算方式为建筑面积乘以固定单价805元，同样10#楼的架空层也应按此方式计算工程款。双方合同中约定10#楼架空层按变更计算，该变更应理解为增加建筑面积，并非签证变更扣除23%作为税金和管理费，固定单价实际已扣除税金和管理费，直接按照14#楼架空层计价，符合工程款计价惯例，否则会出现同一工程项目不同计价的矛盾，不符合交易习惯。3、一审计算增加的工程款错误，增加的工程款扣除23%后并非437736元。***与***签订的《建设工程施工合同书》，约定签证变更共扣除23%作为税金和管理费。此扣除比例为双方在***承包的全部工程的基础上约定的，但在***施工过程中安厦公司和***把***承包工程中的外挂石材、屋面防水、外墙保温等工程分包给了其他人。最后结算时仅对***实际施工的部分按照23%扣除费用，而对***承包工程范围中安厦公司和***又分包出去的工程没有进行扣除费用或扣除了很低的费用。既然***和***是在***承包的全部工程基础上约定该比例，那么安厦公司和***再把涉案工程中的其它工程分包出去，应视为对合同的变更，如果仍然按照最初23%的比例进行扣除税费和管理费，对***明显不合理。4、一审从应付工程款扣除塔吊等代付款项事实不清，证据不足。***一审时对代扣的项目有异议，一审以***在其他民事案件起诉状附带清单中予以的自认，就根据***的主张认定从工程款中扣除该笔费用。但对于***在其他案件中认可的10#、14#楼的建筑面积都是3404.38平方米，一审却以***未提供证据为由，否定该事实。一审在认定案件事实时，对***和***的主张完全采取两套不同的标准予以认定。明显对***不公平。5、***作为涉案工程实际施工人有权要求转包人或违法分包人安厦公司承担给付工程款的责任。一、二审未对淮北矿业公司与安厦公司之间，安厦公司与***之间是否存在欠付工程款的事实进行实质性审查，仅凭当事人的当庭陈述，就认定淮北矿业公司与安厦公司之间，安厦公司与***之间的工程款已经结清，缺乏事实依据。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审，请予支持。

***辩称，1、关于涉案10#、14#楼工程建筑面积如何计算、认定问题。10#、14#楼的建筑面积应按照施工图纸、验收报告，验收图核定。根据施工图纸、验收报告载明的建筑面积，***主张的10#、14#楼的建筑面积完全错误。2008年11月的10#、14#楼建筑设计说明图纸分别载明：10#楼建筑面积为2910平方米；14#楼建筑面积为3365平方米。2、10#楼架空层应按变更计算，不应按建筑面积计算。***主张的10#楼架空层建筑面积没有事实依据。双方合同约定，10#楼架空层按变更计算。审计部门审计时依法是按变更后的工程量计算。建设单位、安厦公司等也是按变更后的工程量结算。双方合同约定合同条款按“大承包合同走”。3、关于***所施工的工程量和工程价款应当如何认定。本案***与***所约定的是固定单价合同，对此双方均无异议。根据***提交的涉案工程的施工图纸，10#、14#楼建筑面积分别为2910平方米、3365平方米，约定价格为每平方米805元，工程款应为5051375元。***主张两栋楼的建筑面积均为3404.38平方米，没有任何证据予以证明。4、关于***未施工部分的工程量及工程款。***于2013年2月19日、2013年10月16日两次诉讼时所附的计算清单中均自认其未施工的项目有：屋面防水、塑钢门、塑钢窗、外挂大理石、入户防盗门、高压防护、单元门、消防、保温、外墙涂料、不锈钢栏杆、钢构雨缝、不锈钢门套、不锈钢格栏、楼宇对讲系统，***亦表示认可。对于该部分的工程款，因双方对计价方式没有达成一致，原审以该分项工程的决算价格占总工程决算价格的比例来确定该部分工程价款基本合理。该部分工程***没有实际施工，双方约定合同条款按“大承包合同走”。建设单位与安厦公司、安厦公司与***分别结算时，已经将该部分款项扣除。建设单位将“门窗安装”等部分工程指定其他单位施工时，***没有提出任何异议。5、关于应按“一梯四户”、还是“一梯二户”图纸结算的问题。关于***取得施工图纸的时间。众所周知，工程施工必须根据施工图纸。本案中，***于2009年4月进场开工时当然且必须持有施工图纸。涉案工程图纸最早出现于2008年11月。图纸完成后，相关单位才办理的招投标。而最初的图纸是“一梯四户”。***在庭审中称“当时没有图纸”属隐瞒事实。故，***最初持有的施工图纸是“一梯四户”图纸。关于“一梯二户”图纸的变更完成时间。本案中涉及的“一梯二户”变更图纸，完成于2009年8月。***当年4月即进场对基础进行开挖，完全不可能持有变更后的“一梯二户”图纸。***开始时按“一梯四户”施工，后改按“一梯二户”变更图纸施工。建设单位等按“一梯四户”、“一梯二户”等变更审定并作相应增减确定最终工程款数额结算，有事实和法律依据。审计部门在审计决算过程中采取的是分别按“一梯四户”、“一梯二户”进行审计决算，然后据实增减的方式最后审定工程价款。6、关于***已经收取的工程款数额及其代扣塔吊款应扣除问题。***在2013年2月19日民事起诉状中自认，***已支付工程款379万元，另行再扣除安厦公司、***垫付的费用：资料费9400元、项目部工资1.2万元、电费2.5万元、电缆1.2万元、保证金3.6万元、混凝土款13.8万元、代付塔吊款5万元、混凝土(架空层、楼梯、会计工资)7400元、安厦公司代付塔吊费7.7万元等。原审认定***已收工程款及***、安厦公司代付款项合计为4112150元事实清楚，证据充分。综上，***的再审申请不能成立，应予驳回。

本院经审查认为，关于***主张的涉案10#、14#楼建筑面积问题。从原审查明的事实看，涉案10#、14#楼施工图纸显示10#楼建筑面积2910平方米，14#楼建筑面积3365平方米。***虽主张10#、14#楼的建筑面积均为3404.38平方米，但并未提供充分有效的证据推翻10#、14#楼施工图纸所记载的建筑面积，***该项主张依据不足。关于10#楼架空层如何计价问题。从原审查明的事实看，***与***在合同中明确约定10#楼架空层按变更计算，涉案工程工程量的计算也是按变更后的计算，***主张10#楼应比照14#楼架空层确定工程量进而确定工程款依据不足。关于增加的工程款如何确定以及增加的工程款扣除23%的费用后如何确定问题。从原审查明的事实看，涉案工程增加的工程款合计为627726元，根据《审核报告》需扣减工程价款59238元，尚有568488元。按照约定，需扣除23%作为税金和管理费，则***增加工程款应为437736元，原审对此认定并无不当。***主张原审对此认定错误，但并未提供充分有效的证据予以证明。关于代付款项问题。原审基于***另案起诉状中的自认以及***的举证，对***代付款项进行认定并无不当。***虽对代付款项提出异议，但并未提供相应的证据对其自认的事实予以推翻，原审对代付款项的认定并无不当。关于安厦公司、矿业集团公司是否应承担给付工程款责任问题。从原审查明的事实看，***与安厦公司、矿业集团公司之间并无合同关系，安厦公司与***之间就涉案工程的工程款已结清，矿业集团公司与安厦公司就涉案工程的工程款也已结清，***要求安厦公司、矿业集团公司承担给付工程款的责任依据不足。综上所述，***再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应当再审情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　严慧勇

审判员　　王晓峰

审判员　　王依胜

二〇二〇年五月二十一日

法官助理李周洋

书记员张丽娟