***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖06民终796号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年2月13日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市肥东县，经常居住地安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：徐伟，安徽淮信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月10日出生，汉族，淮北市经济和信息化委员会职工，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：钱锋，安徽律诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜阳安厦建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍西镇临泉路411号。

法定代表人：郭守军，该公司经理。

委托诉讼代理人：邵峰，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：淮北矿业（集团）有限责任公司，住所地安徽省淮北市人民中路276号。

法定代表人：王明胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段炼，该公司法律事务部职工。

上诉人***因与被上诉人***、阜阳安厦建设（集团）有限公司（以下简称安厦公司）、淮北矿业（集团）有限责任公司（以下简称矿业集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人徐伟，被上诉人***及其委托诉讼代理人钱峰，被上诉人安厦公司的委托诉讼代理人邵峰，被上诉人矿业集团公司的委托诉讼代理人段炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***支付***工程款2159239.17元，利息2419116元（从2011年4月1日起，按银行同期贷款利率的四倍计算，暂计至2015年8月3日，后续至实际付清全部工程款之日止）；2.安厦公司、矿业集团公司在应付工程款范围内承担给付责任；3.本案一、二审费用均由三被上诉人负担。事实和理由：1.10#、14#楼的建筑面积，***和***在另一案件中已经过对账确认，***对此不需再提供证据证明。2.10#、14#楼均有架空层，且二栋楼施工面积完全相同，应比照14#号楼架空层工程款的计算方式计算10#楼架空层的工程款，否则会出现同一工程不同计价的矛盾。3.原判计算变更增加的工程款错误，增加的工程款扣除23%后应是671341元，而非原判计算的437736元。4.原判从应付工程款中扣除电费等代付款项事实不清、证据不足。5.***未施工的分包工程，系安厦公司、***擅自对外分包，未经***同意，***与***结算工程款时不应扣除分包工程价款。即使应扣除，一审法院将未施工部分的决算价格计算为1709554元予以扣除，亦属错误。6.安厦公司作为违法分包人应向实际施工人***支付欠付的工程款；原判亦未查明矿业集团公司是否已付清全部工程款，仅依据***自认就认定工程款已结清，事实不清，证据不足。

***辩称，1.10#、14#楼的建筑面积应按照施工图纸、验收报告等客观证据证实，不能依任何人的个人意见而改变。2.10#楼的架空层按建筑面积计算无事实依据。***与***在合同中约定10#楼的架空层按变更计算，且审计部门审计也是按变更后的工程量计算的,建设单位和安厦公司同样是按照变更后的工程量结算。3.***未施工部分的工程款应当按照审计决算审定的数额予以扣除，因为双方施工合同中约定按大承包合同走，一审法院以该分项工程的决算价格占总工程决算价格的比例来确定该部分工程款基本合理。4.***在民事起诉状中自认***及安厦公司垫付、代付的款项和***已支付的工程款合计为4112150元，原判认定该部分事实清楚，证据充分。本案中，***与***对工程总价款无法达成一致，且***又明确拒绝申请评估鉴定，***应承担举证不能的法律后果。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。

安厦公司辩称，安厦公司与***之间不存在合同关系，且安厦公司与***之间的工程款已经结清，不应承担支付***工程款的责任。

矿业集团公司辩称，矿业集团公司作为建设单位与安厦公司之间的工程款已结清；矿业集团公司与***间不存在建设工程施工合同关系，矿业集团公司作为发包方仅在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不应随意扩大发包人的责任范围。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令***支付工程款2159239.17元，利息2419116元（从2011年4月1日起，按银行同期贷款利率的四倍计算，暂计至2015年8月3日，后续至实际付清全部工程款项之日止），合计4578355.17元；2、安厦公司、矿业集团公司在应给付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费用由***、安厦公司、矿业集团公司共同承担。

一审法院认定事实：2009年2月17日，安厦公司向塌陷综治办公室发出《投标函》，其中称：1、对于编号为2008－TJ－710号的淮北市濉河小区沿人民路小高层工程施工招标文件，该公司以40140464.4元的投标总报价，并承诺按照招标文件、施工图纸、合同条款和工程建设技术标准的条件承担施工，并承担任何质量缺陷保修责任；4、一旦中标，保证按320天的工期和招标文件或业主开工令的要求如期开工、竣工并移交整个工程等。同年3月2日，塌陷综治办公室向安厦公司发出中标通知书，中标价与安厦公司投标价相同，中标工期为320天。塌陷综治办公室与安厦公司签订建设工程施工合同，约定由安厦公司承建淮北市濉河小区沿人民路小高层，工程内容为土建、安装、装饰工程，承包范围系工程量清单及施工图范围内的全部工程，工程总价款为40140464.4元，其中10#楼投标价为2922670.03元（土建与安装），14#楼投标价格3335377.55元（土建与安装）。后安厦公司将涉案10#、14#楼工程分包给***，***又将该工程转包给***。***于2009年4月开始施工。

2009年5月15日，***（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工合同书》（以下简称合同书）。主要内容如下：工程概况及承包范围、质量标准：工程地址为淮北市濉河小区沿人民路小高层10#、14#楼，工程概况见施工图纸，承包范围为工程量清单及施工图范围内的全部工程（不包括碎石桩），工程质量标准为合格。承包价格：按每平方米805元结算（不含税收管理费），签证变更共扣除23%作为税金和管理费。另10#楼架空层按变更计算。履约金60万元的利息由乙方支付（每月6000元整），等主体封顶后结束，超过三个月按四个月计算。甲方须向乙方提供图纸，并负责交底工作等。***施工期间，涉案两幢楼的门窗、外挂石材、屋面防水、外墙保温、不锈钢栏杆、消防工程等分项工程由安厦公司安排他人进行施工，***当时知情。涉案工程于2011年3月31日进行竣工验收，并于2013年1月15日在淮北市建设工程质量监督站备案。

原审另查明，标注日期为2008年11月的10#楼、14#楼建筑设计说明图纸分别载明：10#楼建筑面积为2910平方米，二层平面图设计二层房屋为乒乓球室、棋牌室、娱乐室等，三-六层平面图设计户型为一梯四户；14#楼建筑面积为3365平方米。日期为2009年8月的图纸载明：10#楼、14#楼三至六层平面图设计户型为一梯两户，10#楼二层平面图设计仍为乒乓球室、棋牌室、娱乐室等，另10#楼增加一层架空层。

2011年12月15日，安徽淮信工程咨询事务所作出《淮北市濉河小区沿人民路小高层工程竣工结算审核报告》（以下简称《审核报告》。该报告中载明：10#楼土建装饰工程原中标价为2494450元，变更签证为194493元，涉案14#楼土建装饰工程原中标价为2877213元，变更签证为251087元，10#楼架空层土建装饰为189290元，两幢楼外墙腻子增加27630元，以上合计6034163元。涉案10#楼安装工程中标价为407485元，标内扣减－121059元，水电变更47286元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计381173元，架空层照明配电安装19648元；涉案14#楼安装工程中标价为419662元，标内扣减－123086元，水电变更47515元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计391552元。

就本案工程，***曾于2013年2月19日向一审法院起诉***和安厦公司，诉请判令支付其工程款653273元、利息32582元，诉状所附计算清单中，***自认***实际支付工程款379万元，按合同书应扣款项：资料费9400元、电费2.5万元、项目部工资1.2万元、电缆1.2万元、保证金3.6万元、混凝土款13.8万元、代付塔吊款5万元、混凝土（架空层、楼梯、会计工资）7400元，总计28.98万元。该案审理期间，***曾经申请调取《审核报告》。2013年5月23日，承办法官组织***与***对账，***认可***垫付10#楼架空层地坪混凝土价款1650元，人工费1000元，14#楼外楼梯混凝土价款2700元。***于2013年9月25日申请撤回起诉，一审法院口头裁定予以准许。

2013年10月28日，***向淮北市中级人民法院提起诉讼，请求判令安厦公司和***支付工程款934749元并支付利息88061元（暂时自2012年4月1日起计算至2013年10月1日止，并应继续计算至实际付清工程款之日止），由阜阳安厦公司与***承担连带责任，并承担本案的诉讼费用。淮北市中级人民法院于2014年4月14日作出一审判决，判决驳回***的诉讼请求。***不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院认定***索要工程价款条件未成就，裁定驳回***的起诉。

本案中，***与***同意对***未施工的分部工程价款进行审计，但对于审计采取决算价格或者定额价格为依据，双方未达成一致意见，故一审法院未进行审计。

2014年9月23日，市人民政府下发第55号专题会议纪要，会议议定，同意塌陷综治办公室将濉河小区资产移交给矿业集团公司。2016年9月14日，矿业集团公司支付安厦公司濉河小区工程质量保证金30万元。

一审法院认为：本案的争议焦点是：1.***所施工的工程量和工程价款应当如何认定；2.***已经收取的工程款及安厦公司、***代扣代付款项数额；3.安厦公司、矿业集团公司应否承担付款责任。

***与***作为个人均不具备建设工程施工资质，违反了建筑管理法律法规的强制性规定，合同书依法应当认定无效，***与安厦公司之间的建设工程施工合同亦属无效。无效合同施工完毕，工程经竣工验收合格或者已经交付使用的，施工人有权参照合同约定请求支付工程款。

关于***所施工的工程量和工程价款应当如何认定。本案***与***所约定的是固定单价合同，对此双方均无异议。根据***提交的涉案楼房的施工图纸，10#楼、14#楼建筑面积分别为2910平方米、3365平方米，约定价格为每平方米805元，则工程款为5051375元〔（2910+3365）×805〕，***主张两栋楼的建筑面积均为3404.38平方米，其未提供证据予以证明，不予支持。双方之间的争议主要在于如下几个方面：1、本案图纸系一梯四户图纸，还是一梯两户图纸，图纸的变更是否影响到工程款计算；2、10#楼架空层应当按照面积还是变更计价；3、***未实际施工的部分应当如何计价扣减；4、其他变更增减情况。根据查明的案件事实，涉案工程施工期间的设计图纸曾经由一梯四户改变为一梯两户，***否认施工图纸曾发生变更、否认曾经见到过一梯四户的施工图纸，但由于其签订合同和开始施工的时间均在一梯两户的图纸制作完成之前，故***的该项否认主张不合情理，不予支持，因***与***约定以固定单价计算工程价款，图纸户型的变更未影响总建筑面积，但是影响到工程的总造价，10#楼中标价格为2922670.03元，14#楼中标价格为3335377.55元，《审核报告》中，10#审核价格为2901935元（2494450+407485元），14#楼审核价格为3296875元（2877213元+419662元），总价格减少59238元（2922670.03元-2901935元+3335377.55元-3296875元）。关于10#楼架空层工程价款的问题，***主张按照建筑面积计价，与合同书的10#楼架空层按变更计算的约定明显相悖，不予支持。10#楼架空层土建装饰为189290元，故10#楼工程款应增加189290元。关于***未施工部分的工程款，***于2013年2月19日、2013年10月16日两次提起诉讼时所附的计算清单中均自认其未施工的项目有：屋面防水、塑钢门、塑钢窗、外挂大理石、入户防盗门、高压防护、单元门、消防、保温、外墙涂料、不锈钢栏杆、钢构雨篷、不锈钢门套、不锈钢格栏、楼宇对讲系统，***亦表示认可。对于该部分的工程款，***与***都同意进行审计，但对审计采取的计价方式双方未达成一致意见，酌定以该分项工程的决算价格占总工程决算价格的比例来确定该部分工程转包价款，经计算，***未施工项目的决算价格为1709554元（详见未施工项目清单及结算价格），10#楼与14#楼工程决算价格为6826537元（详见工程总结算价格清单），未施工项目工程价款占全部工程决算价格的25%。关于其他变更增减情况，根据《审核报告》，10#楼土建装饰工程变更签证为194493元；涉案14#楼土建装饰工程变更签证为251087元；两幢楼外墙腻子增加27630元，10#楼安装工程标内扣减121059元，水电变更47286元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计381173元，架空层照明配电安装19648元；涉案14#楼安装工程标内扣减123086元，水电变更47515元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计增加工程款为438436元，再加上10#楼架空层价款189290元，合计为627726元，再扣除工程总价款减少的59238元，则总计增加工程款568488元。因合同约定，签证变更需扣除23%作为税金和管理费，则***增加工程款为437736元，10#楼、14#楼总工程款为5489111元（5051375元+437736元），扣除***未施工部分比例25%，***施工10#楼、14#楼应得工程款数额为4116833元。

关于***已收取的工程款数额。***在2013年2月19日民事起诉状中自认，***已支付工程款379万元，另行再扣除安厦公司、***垫付的费用:资料费9400元、项目部工资1.2万元、电费2.5万元、电缆1.2万元、保证金3.6万元、混凝土款13.8万元、代付塔吊款5万元、混凝土（架空层、楼梯、会计工资）7400元。***辩称，安厦公司代付塔吊费为7.7万元及代付配电箱费用22880元，***提供的代付塔吊费用的证据充分明确，对***的辩解理由予以采信。关于代付配电箱费用，***所举证据不足以证明，不予认定。在该案件中，***认可***代付10#楼架空层地坪混凝土价款1650元、人工费1000元、14#楼外楼梯混凝土价款2700元。故***已收工程款及***、安厦公司代付款项合计为4112150元。因***施工10#楼、14#楼的工程款为4116833元，***尚应给付***工程款4683元。

关于阜阳安厦公司、矿业集团公司在本案中应否承担付款责任。阜阳安厦公司、矿业集团公司与***之间不存在合同关系，***和阜阳安厦公司、矿业集团公司均认可双方已经结清工程款，***要求阜阳安厦公司支付工程款、矿业集团公司在应给付工程款范围内承担给付责任，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。综上，判决:1.***于判决生效之日起十日内给付***工程款4683元；2.驳回***的诉讼请求。案件受理费43427元，由***负担43382元，由***负担45元。

本院二审期间,双方当事人均未提供新证据，均坚持一审的举证、质证意见，本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，二审争议焦点如下：1.应付涉案工程款的数额如何确定；2.安厦公司和矿业集团公司应否承担给付涉案工程款的责任。

关于应付工程款的数额如何确定问题。根据本案查明的事实,结合***的上诉理由，二审中关于工程款的数额争议主要在以下方面:第一，10#、14#号楼的建筑面积如何确定。***上诉认为，***在其他案件中对涉案两栋楼的建筑面积已和***对账，并认可了两栋楼的建筑面积均是3404.38平方米，对此***无需再提供证据证明。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。该条规定对自认规则的适用作出了严格的限制，并非在其他案件中所有的陈述，均不需要另一方当事人举证证明。同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条又规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案诉讼过程中，杨积水始终未认可涉案两栋楼的建筑面积均为3404.38平方米，且依据该两栋楼房的施工图纸可证明10#楼的建筑面积是2910平方米，14#楼的建筑面积是3365平方米，原判依据施工图纸认定涉案楼房建筑面积并无不当。第二，涉案工程签证变更包含哪些内容。***与***2009年5月15日签订的《建设工程施工合同书》约定：签证变更扣除23%作为税金和管理费，故确定签证变更的内容直接影响到涉案工程款的认定。首先，根据查明的案件事实，标注日期为2008年11月的施工图纸设计的户型为一梯四户，***于2009年4月开始施工，并于当年5月15日同***签订《建设工程施工合同书》，此时一梯两户的施工图纸（标注日期为2009年8月）尚未出现，故因图纸变更导致工程的总造价减少的59238元（2922670.03元-2901935元+3335377.55元-3296875元）应纳入工程变更的内容予以扣减。其次，***与***在合同中明确约定10#楼架空层按变更计算，故***上诉主张的10#楼架空层按建筑面积计算与该约定明显相悖，本院不予采信。最后，***上诉认为原判计算增加的工程款错误，但其上诉理由中仅计算了变更增加的项目，而未计算变更扣减的内容。根据《审核报告》，10#楼土建装饰工程变更签证为194493元；涉案14#楼土建装饰工程变更签证为251087元；两幢楼外墙腻子增加27630元，10#楼安装工程标内扣减121059元，水电变更47286元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计381173元，架空层照明配电安装19648元；涉案14#楼安装工程标内扣减123086元，水电变更47515元，消防变更36141元，价差调整11320元，合计增加工程款为438436元，再加上10#楼架空层价款189290元，合计为627726元，再扣除工程总价款减少的59238元，则总计增加工程款568488元。因合同约定，签证变更需扣除23%作为税金和管理费，则***增加工程款为437736元，原判综合涉案两栋楼的变更增减情况，计算出增加工程总价款并无计算错误。第三，***未施工部分的工程款如何计算。***上诉称其未施工的工程包含在《建设工程施工合同书》，即使对外分包也应经***同意，***擅自与他人结算，对***无法律约束力，不应扣除分包工程价款。而根据本案查明的事实，***对安厦公司将涉案两栋楼的门窗、外挂石材、屋面防水、外墙保温、不锈钢栏杆、消防工程等分项工程交由他人施工完全知情，且在二审庭审中，***对该事实亦认可，故对***此点上诉理由不予采信。最后，***已收取的工程款数额如何认定。***于2015年8月13日向一审法院提交的民事诉状中对电费2.5万元、电缆1.2万元、混凝土款13.8万元等应扣款项均予以认可，且并未提出相反证据足以推翻其自认，本院对上述应扣除的工程款数额予以认可。在***提交的民事诉状中对混凝土数额认可系7400元，上诉时对其中4000元不予认可，亦未提供相关证据予以证实，不予采信。关于代付塔吊款的数额，***在诉状中认可为5万元，一审庭审时及上诉均仅认可3.7万元，前后矛盾，且无相关证据证实，而***提供的代付塔吊费用的证据充分明确，足以认定塔吊款为7.7万元。故对***此部分上诉理由亦不予采信。

关于安厦公司和矿业集团公司应否承担给付涉案工程款的责任。根据本案查明的事实，安厦公司、矿业集团公司与***之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，***应当向与其有合同关系的***主张权利。***上诉要求安厦公司和矿业集团公司给付工程款，但经审理查明，矿业集团公司和安厦公司之间，安厦公司和***之间的工程款已经结清，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，无论安厦公司还是矿业集团公司均未欠付工程款，故对该上诉请求亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43427元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　柏　莉

审判员　葛　侠

审判员　王冬宁

二〇一八年十月八日

书记员　李玥彤

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;