安徽都邦建设有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖16民辖终2号

上诉人（原审被告）：安徽都邦建设有限责任公司，住所地：安徽省阜阳市颖泉区光华路269号泰和苑A、B楼5楼。统一社会信用代码：91341200682089806Y。

法定代表人：任虎，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月29日出生，汉族，住安徽省颍上县。

被上诉人（原审被告）：安徽福谷力生物科技有限公司，住所地：安徽省亳州市谯城区养生大道与周庄路交叉口。统一社会信用代码：91341602MA2UC28T7Y。

法定代表人：陈永进，该公司执行董事兼总经理。

上诉人安徽都邦建设有限责任公司（以下称都邦公司）与被上诉人***、安徽福谷力生物科技有限公司（以下称福谷力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初11347号民事裁定，向本院提起上诉。

都邦公司上诉称：一、被上诉人***诉请的唯一依据是《项目投资合作协议》。双方签订的是《项目投资合作协议》，除此之外并无其他任何书面约定，该协议全部内容也是围绕项目合作而形成的,双方因合作发生争议,只能依据《项目投资合作协议》去解决。故解决争议的唯一依据是《项目投资合作协议》。二、被上诉人***依据《项目投资合作协议》，享有的是利润分配权，诉讼请求不属于工程款事项,不应作为建设工程施工合同纠纷立案。《项目投资合作协议》第三条第5款明确约定，“在甲方与建设单位工程竣工最终结算之后，结算价款扣除项目成本后的余款,即为本项目收益,由乙方享有……”。由此可见,被上诉人***依据《项目投资合作协议》，享有的是项目利润分配权，根本不存在其主张的工程款事项,不应作为建设工程施工合同纠纷立案。三、上诉人与被上诉人福谷力公司签订的建设工程施工合同与被上诉人***无关，***不能依据该施工合同主张工程款。上诉人与福谷力公司签订建设工程施工合同，主体是上诉人和福谷力公司，被上诉人***不是该施工合同签订主体，无权依据施工合同主张工程款。四、被上诉人***不属于法律规定的“实际施工人”,无权向上诉人主张工程款，也_不应当向发包人主张工程款。首先，双方签订《项目投资合作协议》，明确被上诉人***与上诉人只是一种投资关系。上诉人负责项目的建设和管理。这是协议约定的。不论被上诉人***如何不认可，都无法湮没协议的存在。其次，被上诉人***除了投资之外，在项目建设上并没有实施实际施工人的工作。其为了投资的安全和效益,参与协助与第三方有关合同事务，选任有关合同相对方，以及对上诉人施工进行监督等,都是履行投资协议,以使其投资效益最大化。而法律规定的实际施工人，则是要求独立完成所承包的工程全部。在本案项目建设中，管理、施工、技术、安全等都是上诉人实施的。故被上诉人***并非实际施工人。五、被上诉人违反诚实信用原则，其行为应受到法律否定性的评价。被上诉人***是具有完全民事行为能力的自然人，其与上诉人签订《项目投资合作协议》，是自愿，没有欺骗或者胁迫其签订。签订协议之后，被上诉人***就应当按协议办事。现在被上诉人***故意规避协议约定的管辖,向原审法院起诉且否认投资协议的法律效力，涉嫌虚假陈述。其请求也不应得到支持。六、一审裁定认定“***已通过该协议实际参与了工程建设，故该协议实质上属于建设工程合同纠纷”错误。***作为投资人，出于对资金安全的效益的考虑,也出于履行《项目投资合作协议》的需要,参与了对第三方的选任、在上诉人施工时起到了协调作用，但其并未实际参与工程建设。上诉人才是工程施工的主体。七、上诉人与被上诉人***的争议应由阜阳市颖泉区人民法院管辖。根据《项目投资合作协议》第六条第的约定，争议解决法院为阜阳市颖泉区人民法院。综上所述，请求撤销原审裁定，将本案移送阜阳颍泉区人民法院审理。

被上诉人***答辩称：一、2021年1月7日答辩人与被答辩人都邦公司签订的《项目投资合作协议》中明确约定：答辩人对都邦公司与建设单位（即福谷力公司）签订的总包合同、工程量清单、施工图纸、项目计价方式、结算方式、工程款支付等均予以认可，愿意承担投资管理产生的一切风险责任；本项目税费全额(企业所得税2%、增值税9%、附加税0.539%)由答辩人承担，都邦公司按照工程总结算价的1.5%收取答辩人技术咨询服务费,在建设单位每次拨付工程款时直接扣收；答辩人享有案涉项目的全部收益，承担全部风险责任等等。该协议内容表明，被答辩人都邦公司作为案涉项目的施工总包单位，不依法履行承包施工行为，不承担该项目施工风险,却将该项目以《项目投资合作协议》名义转给答辩人承包施工。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，该《项目投资合作协议》实为工程转包协议,一审裁定认定正确。被答辩人都邦公司认为“本案是合作投资，不属于工程施工合同纠纷”的观点,明显违背本案客观事实与法律规定，以此提出管辖权异议的上诉理由不能成立。二、在该《项目投资合作协议》签订后，答辩人于2021年1月11日按照都邦公司的要求支付案涉项目农民工预储金290万元，又支付了工地施工板房、施工设施设备、路面硬化、工伤保险等费用139万余元，后组织人员开工。在施工过程中，又购买了钢材、混凝土，租赁了塔吊、脚手架等，先后五次通过都邦公司账户支付钢筋混凝土款143.7万元。基础结构工程完成后，通过都邦公司按合同约定申报支付80%进度款517万余元，福谷力公司仅支付350万元至都邦公中50万元转至农民工工资账户，250万元经答辩人确认由都邦公司代为支付钢材混凝土款，剩余50万元都邦公司扣下为税款等费用。2021年5月18日第二次申报进度款时，福谷力公司未按照合同约定审核，也未支付分文，经多次交涉无果于2021年6月22日停工。该事实，答辩人向法庭举证的转款银行明细等证据能够证明。从该项目施工合同履行来看，答辩人就案涉项目投入了人力、财力、机械与管理，属于实际施工人。都邦公司上诉称“答辩人仅是合作投资者，并非实际施工人”的观点,明显违背本案客观事实与法律规定，该上诉理由不能成立。在项目停工后，答辩人依法有权向总承包人都邦公司、发包人福谷力公司主张工程款，答辩人提起本案诉讼符合法律规定。三、《民事诉讼法》第三十三条（一）项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”同时，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”根据该法律规定，本案应当由不动产所在地亳州市谯城区人民法院管辖。一审法院裁定驳回都邦公司提出的管辖权异议申请,是正确的,符合法律规定。关于都邦公司提出的《项目投资合作协议》第六条关于争议管辖法院为“都邦公司所在地人民法院”的约定，违反了《民事诉讼法》第三十四条规定，该管辖约定条款无效。都邦公司以此提出管辖权异议的理由不能成立。综上答辩人认为，本案的《项目投资合作协议》实为工程转包协议,本案纠纷理应属于建设工程施工合同纠纷,依法属于亳州市谯城区人民法院专属管辖。被答辩人都邦公司提出管辖权异议的上诉人理由与请求违背本案客观事实与法律规定，不能成立。一审法院裁定正确，依法应予维持。

被上诉人福谷力公司未提供上诉答辩意见。

本院经审查认为，案涉《项目投资合作协议》约定，由***对案涉工程所需资金进行全部投资，享有全部收益，承担全部风险，承担本项目工程经营和试过发生的材料费、人工费等各种费用支付。***向一审法院提出的诉讼请求也是要求被告支付工程款，故本案系建设工程施工合同纠纷引起的管辖权争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，本案应适用不动产专属管辖的规定。《项目投资合作协议》虽约定发生争议由甲方（都邦公司）所在地法院管辖，但协议管辖不得违反专属管辖的规定，该约定无效。本案中项目所在地在亳州市谯城区，故原审法院对本案有管辖权。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院裁定应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王冬云

审 判 员　周腊梅

审 判 员　王肖红

二〇二二年一月二十八日

法官助理　薛　原

书 记 员　孙　雯

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。