上诉人阜阳市蓝星建筑工程有限公司与上诉人宿州博融汽车城投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)皖13民终1809号

上诉人（原审原告，反诉被告）：阜阳市蓝星建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。

法定代表人：陈军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周光杰，安徽颍州律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：宿州博融汽车城投资发展有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区外环路南侧。

法定代表人：李志伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，安徽拂晓律师事务所律师。

上诉人阜阳市蓝星建筑工程有限公司（以下简称阜阳蓝星公司）因与上诉人宿州博融汽车城投资发展有限公司（以下简称宿州博融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民二初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阜阳蓝星公司的委托诉讼代理人周光杰，上诉人宿州博融公司的法定代表人李志伟及委托诉讼代理人***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

阜阳蓝星公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判由宿州博融公司向其支付工程款1435864.87元。事实和理由：1、阜阳蓝星公司与宿州博融公司签订的建设工程施工合同及补充协议载明的施工内容分别为土建、钢结构、车间内水电及室外消防给排水、雨水管网、化粪池工程，且合同约定的价款均为固定价，合计为5500000元，而宿州博融公司提供的其于2011年9月15日与安徽安通建设有限公司签订的施工合同的工程名称为别克4S店附属楼工程，与阜阳蓝星公司施工的工程无关，宿州博融公司给付安徽安通建设有限公司的工程款不应在本案中予以扣除。2、由于郁建设个人亦承包了宿州博融公司的部分工程，其领取的250000元工人工资与阜阳蓝星公司无关，亦不应从阜阳蓝星公司应得工程款中扣除。3、案涉工程竣工备案表载明的竣工时间虽为2011年10月27日，但该期间包含了案外人施工装饰工程的时间，且阜阳蓝星公司提供的证据能够证明装修装饰工程的开工时间为2011年8月29日，该事实足以说明此时阜阳蓝星公司所施工工程已经竣工，阜阳蓝星公司不存在延误工期的违约情形，不应承担违约责任。

宿州博融公司辩称，1、阜阳蓝星公司主张其施工室外消防给排水工程、雨水管网、化粪池工程的依据是一份与宿州博融公司签订的补充协议，但该协议已经阜阳蓝星公司的法定代表人陈军签字确认废止，除此之外，阜阳蓝星公司未提供其他证据佐证其确已实际施工上述工程的事实，且阜阳蓝星公司向宿州博融公司报送的决算单中亦不包括对上述工程的决算，一审法院对阜阳蓝星公司要求宿州博融公司给付上述工程价款的诉讼请求予以驳回正确。2、郁建设系阜阳蓝星公司指定的案涉工程实际施工人，双方因管理费问题发生纠纷，致使无法发放民工工资，民工纷纷上访，在该情形下，宿州博融公司为蓝星公司垫付的250000元民工工资，应从阜阳蓝星公司工程款中扣除。3、综合案涉工程的竣工备案表及宿州博融公司确认的工期延误天数，阜阳蓝星公司实际延误工期60日，一审法院判令阜阳蓝星公司向宿州博融公司支付工期延误违约金正确。

宿州博融公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回阜阳蓝星公司的诉讼请求；2、变更一审判决第二项为阜阳蓝星公司给付宿州博融公司违约金300000元；3、变更一审判决第三项为阜阳蓝星公司按照4656470元或生效判决确定的工程款实际数额向宿州博融公司交付发票；4、判令阜阳蓝星公司承担维修费用160000元。事实和理由：1、一审法院认定的宿州博融公司已付阜阳蓝星公司的工程款数额错误。郁建设系阜阳蓝星公司指定的案涉工程内部承包人，其自工程开工至工程竣工，一直负责案涉工程的施工及材料采购事宜，且阜阳蓝星公司的法定代表人亦对郁建设的部分收款行为进行了确认，宿州博融公司有理由相信郁建设有权代表阜阳蓝星公司收取工程款，宿州博融公司向郁建设支付的工程款均应从阜阳蓝星公司工程款中扣除。另，宿州博融公司向刘东涛及张曼的付款也应视为向阜阳蓝星公司的付款。2、从宿州博融公司提供的施工图纸和施工组织设计方案来看，车间卷闸门工程及回填土工程均包括在阜阳蓝星公司的施工范围之内，由于阜阳蓝星公司未对上述工程进行实际施工，宿州博融公司为施工车间卷闸门工程所支出的27000元和施工回填土工程所支出的161000元应予扣除。3、一审判决对于工程款利息计算的基数及时间错误。即便一审法院认定宿州博融公司仍然拖欠阜阳蓝星公司工程款，但其中的200000元已被一审法院冻结，致使宿州博融公司无法履行向阜阳蓝星公司支付上述款项的义务，该200000元工程款不能计算延期付款利息。另，阜阳蓝星公司提供的决算书系其单方制作，不能作为双方结算的依据，一审法院以宿州博融公司收到该决算书之日起计算工程款利息不当。4、由于阜阳蓝星公司所施工的工程存在质量问题，在宿州博融公司向阜阳蓝星公司送达维修通知书的情况下，阜阳蓝星公司拒绝履行维修义务，宿州博融公司委托案外人进行维修的费用160000元，应由阜阳蓝星公司承担。5、阜阳蓝星公司在对案涉工程施工过程中，实际延误工期60日，导致宿州博融公司延期开业，造成实际损失500000元，一审法院仅判令阜阳蓝星公司向宿州博融公司支付违约金120000元明显过低。6、由于一审法院对宿州博融公司已付工程款的数额认定有误，致使其判令阜阳蓝星公司向宿州博融公司交付的发票数额错误，二审法院应当在查明宿州博融公司已付工程款数额的前提下，判令阜阳蓝星公司向宿州博融公司交付相应数额的发票。

阜阳蓝星公司辩称，1、郁建设、刘东涛、张曼非阜阳蓝星公司的法定代表人，亦无阜阳蓝星公司的授权，其无权代表阜阳蓝星公司收取工程款，宿州博融公司也未代阜阳蓝星公司发放民工工资。2、卷闸门和回填土均非阜阳蓝星公司的施工内容，宿州博融公司该两项工程的施工费用与阜阳蓝星公司无关。3、由于案涉工程的竣工验收时间包括了装修工程的施工时间，阜阳蓝星公司在施工案涉工程中并不存在工期延误情形，不应向宿州博融公司支付违约金。4、宿州博融公司未提供合法有效证据证明其确实对案涉工程进行了维修，阜阳蓝星公司不应承担维修费用。5、一审法院对于宿州博融公司应承担的延期付款利息的计算时间和计算基数认定正确。

阜阳蓝星公司向一审法院起诉请求：1、宿州博融公司支付阜阳蓝星公司工程款2000000元及利息494500元（暂计算至起诉之日，之后的利息按法律规定计算）；2、本案诉讼费用由宿州博融公司负担。

宿州博融公司向一审法院反诉请求：1、阜阳蓝星公司给付宿州博融公司案涉工程逾期竣工违约金700000元；2、阜阳蓝星公司赔偿宿州博融公司维修费用160000元；3、阜阳蓝星公司向宿州博融公司交付金额为4745700元的建安发票，并赔偿宿州博融公司因此所受损失150000元；4、本案诉讼费用由阜阳蓝星公司负担。

一审法院认定事实：2011年，宿州博融公司发布了别克4S店工程招标公告，后，阜阳蓝星公司中标，双方签订了建设工程施工合同及施工总承包补充协议，约定：第一条工程概况：1、工程名称：宿州别克4S店；2、工程承包范围：依据甲方（宿州博融公司）提供的图纸，该项目为土建、钢结构、车间内水电工程。展厅及车间二次室内外装修不在此承包范围内。4、工程造价：本项目依据甲方提供的图纸，乙方（阜阳蓝星公司）一次性包干价，其价格确定为伍佰壹拾万元整人民币（含税金）。第三条该项目付款办法：4、土建与钢构工程结束，经验收合格一周内，发包人向乙方支付合同价款的10%；工程全部完工，经有关部门验收合格，乙方提供完整的结算后，甲方应在三十天内办理完工程结算，付至该项目结算总价款的95%，余款5%作为质保金，一年内无质量问题全部付清。第四条其他约定：2、本工程施工总工期为120日历天，如遇下雨、停水、停电等人力不可抗拒的因素影响以及发包人不按合同约定支付工程款等，工期可顺延。4、若因乙方原因造成的停工或故意拖延工期，处罚10000元/天，从结算款中直接扣除。若因甲方不按合同支付工程款造成停工的，处罚10000元/天。第五条甲乙双方的权利与义务：1、双方指派人员：甲方指定沈道功为该项目工程负责人，负责检查工程质量，办理现场验收及签证，组织阶段验收，商定工程变更，具体处理工程中有关问题。乙方指定王殿飞为该项目总负责人，全权处理所有工程质量、安全、工期工程款结算支付等一切事宜。第七条附则：2、本补充协议作为宿州别克4S店工程施工合同不可分割的一部分，与施工总合同具有同等法律效力。若施工合同与补充协议发生冲突，以补充协议为准。

2011年4月16日，案涉工程开工。2011年7月17日，宿州博融公司同意顺延工期8天；2011年7月22日，宿州博融公司同意顺延工期2天；2011年8月4日，宿州博融公司同意顺延工期1天。2011年7月18日，宿州博融公司确认B区一、二层墙体局部变更；2011年7月29日，宿州博融公司确认增加落水槽变更；2011年8月11日，宿州博融公司确认女儿墙拆除。工程竣工备案表载明案涉工程竣工验收日期为2011年10月27日，施工单位意见一栏有阜阳蓝星公司及宿州市东大装饰工程有限责任公司签章。

2011年7月28日，阜阳蓝星公司收取宿州别克4S店项目工程款明细载明，自2011年5月17日至2011年7月26日，阜阳蓝星公司共收取工程款2986470元，其中阜阳蓝星公司出具收据或转账凭证的有2110000元，阜阳蓝星公司的法定代表人陈军出具收据收取20000元，其余款项由郁建设收取。阜阳蓝星公司的法定代表人陈军在该明细中签名确认，郁建设亦签署”情况属实，甲方增加内容不含工程款之内”字样。

2011年9月5日，阜阳蓝星公司向宿州博融公司寄送了”关于必须将工程款直接转账汇至我公司指定账户的函”，内容为：宿州博融公司：我们双方于2011年4月2日签订一份建设工程施工合同，我公司负责贵公司”别克4S店”的工程施工，我公司在施工期间，贵公司未经我公司同意将部分工程款直接以现金的方式支付给了郁建设个人，造成我公司管理上的困难，经多次交涉，有部分直接交付给郁建设个人的款项，由我公司法定代表人签字确认。现惊闻贵公司又将工程款交付给了郁建设个人，对此，我公司函告如下：一、贵公司必须按照双方签订合同约定的”该合同相关款项必须汇入该账户（我公司指定账户）否则由此产生的后果由甲方（贵公司）承担”，贵公司将款项转给个人的行为，我公司不予认可。同时，还将追究贵公司的违约责任；二、贵公司已付郁建设的款项，凡我公司未盖章或法定代表人未签字确认的，我公司不予认可，由贵公司直接追回。贵公司已支付工程款和未付工程款以双方单位对账凭证为准；三、贵公司尚欠工程款（注明：支付郁建设个人款项），贵公司应于2011年9月12日前支付我公司到指定账户，逾期不付，造成工期延误，工程质量达不到标准，由贵公司承担责任。以上三点意见，贵公司慎重考虑。于接函之日起七日内给予明确。宿州博融公司于2011年9月7日收到该函，后，其于2011年9月15日对阜阳蓝星公司就该问题进行回函，但无证据证明阜阳蓝星公司收到其回函。宿州博融公司提交的证据载明，2011年7月29日至2011年9月7日期间，共支付工程款909500元，其中阜阳蓝星公司或其法定代表人陈军收款为305000元，郁建设出具收条陈军签字同意的为260000元，郁建设收款323000元，张慢收款20000元，刘东涛收款1500元；2011年9月8日至2012年1月20日期间，共支付工程款481000元，其中阜阳蓝星公司收取120000元，郁建设收取341000元（含2012年1月20日借款发放农民工工资250000元），闻景永收取附属楼地砖款20000元。阜阳蓝星公司认可共收取宿州博融公司工程款3642970元。

2012年4月12日，阜阳蓝星公司向宿州博融公司寄送”建设工程决算书”，宿州博融公司于2012年4月13日收到该决算书。2013年7月17日，宿州博融公司向阜阳蓝星公司发送决算通知。

因屋面渗水，宿州博融公司发函给阜阳蓝星公司，阜阳蓝星公司于2012年8月22日向宿州博融公司发出”关于要求维修屋面的函的回函”,关于维修部分的内容为”……至于该工程屋面渗漏水问题，我单位接到贵单位通知后，在贵单位严重违约的情况下，我们履行自己的维修承诺，分别于2012年4月--5月底，三次派人上门维修，最后，局部有点渗水。2012年6月5日经我公司陈总和贵单位沈总电话沟通，由贵单位安排人员维修，全部费用3000元，由我公司承担，该款项从质保金中扣除，今后如有漏水与我公司无关，我单位陈总也给予确认。而此后贵方分别于2012年7月8日和2012年8月3日，再次函告渗漏水事宜，我单位再次于2012年8月6日安排人员前往维修，我单位在贵单位严重违约的前提下，本着解决问题的心态，多次前往维修，并于2012年8月21日，由公司副总经理带队，带领水电班组、防水班组、瓦工班组前来，找到贵公司领导接洽处理维修事宜，而贵公司领导拒绝我们维修。对此，我公司的施工人员无功而返，对于贵公司的这种做法，我公司声明如下：一、渗漏水问题视为我公司已经给予解决，修缮完毕。二、贵公司擅自维修行为产生的任何费用，责任自负……”。

宿州博融公司提供的证据载明：一、2012年8月29日，宿州申通汽车销售服务有限公司与代长龙签订”别克4S店维修协议”，约定由代长龙对别克4S店顶层漏水进行维修，合同总价为80000元。宿州申通汽车销售服务有限公司通过银行汇款方式分四次支付代长龙款80000元。二、2013年4月7日，宿州申通汽车销售服务有限公司与宿州市埇桥区真诚防水材料工程部签订”防水工程协议”，约定由宿州市埇桥区真诚防水材料工程部对申通别克4S店屋面防水、展厅天沟及展厅顶棚处理，工程造价80000元。另，宿州市埇桥区真诚防水材料工程部于2014年12月26日注册设立，其业主崔联军分三次现金收取工程款。

阜阳蓝星公司提交的证据载明，2011年8月11日，宿州博融公司与阜阳蓝星公司签订补充协议，约定宿州博融公司将宿州别克4S店室外消防、给排水、雨水管网、化粪池承包给阜阳蓝星公司施工，一次性包死价400000元。但宿州博融公司提供的证据载明：一、2011年8月10日，宿州博融公司与阜阳蓝星公司签订补充协议，约定将宿州别克4S店室外消防、给排水、雨水管网、化粪池承包给阜阳蓝星公司施工，一次性包死价400000元。陈军签字此合同作废。二、2011年9月15日，宿州博融公司与安徽安通建设有限公司签订工程合同，约定将宿州别克4S店室外消防、给排水、雨水管网、化粪池承包给安徽安通建设有限公司施工（附属楼前按施工图纸施工，包括壹6号化粪池及主排污管道含三个污水井、跑道下污水井污水管），一次性包死价360000元。后，宿州博融公司通过汇款方式支付工程款350000元。

2011年8月30日，宿州博融公司与宿州市恒大门业签订卷闸门工程安装承包合同，工程名称、工程地点、工程总造价均为空白，工期为2011年8月30日至9月15日。宿州博融公司支付价款27000元。

宿州博融公司提交了高杰于2015年11月17日出具的证明与收条各一份，载明高杰承包回填土工程，土方量为8950立方米，单价18元/立方米，价款161000元。阜阳蓝星公司认为该部分回填土工程不包括在其承包合同约定的施工范围之内。

阜阳蓝星公司提交的证据载明：一、2011年8月的”车间一、二层墙地砖施工合同”显示宿州申通别克汽车销售服务有限公司为合同甲方、阜阳蓝星公司为乙方，价格55元/平方米，工期自2011年8月29日至9月13日。乙方无公司签章，仅有郁建设签名。工程款为郁建设领取。二、2011年7月13日的”工程合同”显示宿州申通别克汽车销售服务有限公司为合同甲方、阜阳蓝星公司为乙方，工程名称为宿州别克4S店坡道工程，合同金额为410000元，工期为2011年7月13日至8月14日。乙方没有签署公章。乙方法人委托代理人栏有郁建设签名，加盖”阜阳蓝星公司宿州别克4S店资料专用章”。工程款为郁建设领取。

2012年1月19日，郁建设出具承诺书，承诺书的内容为”由阜阳蓝星公司项目负责人郁建设，在开发区管委会朱锋等人监管下，从宿州申通别克4S店领取工程余款贰拾伍万元整，用于发放给阜阳蓝星公司在该项目上所欠的农民工工资。本人承诺在工人分别领取工资之后，剩余工程款及农民工工资由阜阳蓝星公司决算结束支付，与宿州申通别克4S店无关，并保证该项目的所有工人不在别克4S店寻衅滋事，所发生的一切后果，由阜阳蓝星公司及郁建设负责！”朱峰在见证人栏签名。2012年1月20日，郁建设出具250000元的收条，用于发放张超、王陈等23人的工资。

2011年9月2日，一审法院向宿州博融公司送达协助执行通知书，要求其协助冻结阜阳蓝星公司工程款200000元。

宿州博融公司认为阜阳蓝星公司在宿州别克4S店项目中未做的工程量为：1、外墙保温聚苯板与车间区域屋面保温聚苯板，根据阜阳蓝星公司投标时工程预算书直接费计算表序号1、2，外墙保温聚苯板为971.2平方米，直接费为66041.6元；屋面保温聚苯板为2008.8平方米，直接费为136598.4元。2、因电梯改为坡道，电梯井及钢筋砼底坑未做，根据阜阳蓝星公司投标时工程预算书直接费计算表序号12、42，直接费分别为5293.28元与5254.95元。3、因屋面要上汽车，屋面块料保护层及防水砂浆未做，根据阜阳蓝星公司投标时工程预算书直接费计算表序号37、38，直接费分别为75319.83元与19426.72元。上述直接费乘以综合取费系数1.3677，费用总计421165.13元。4、因未做车间卷闸门，其他方制作安装费用为27000元。阜阳蓝星公司认可：1、外墙保温聚苯板与车间区域屋面保温聚苯板未施工。2、电梯井及钢筋砼底坑未做，但增加了屋面混凝土浇筑，费用可以冲抵。3、屋面块料保护层及防水砂浆施工了。4、未做车间卷闸门是事实，但车间卷闸门不在承包范围内。宿州博融公司申请进行鉴定，但阜阳蓝星公司不同意进行鉴定。因车间屋面要上汽车，屋面浇筑钢筋砼。另，阜阳蓝星公司认可郁建设为本单位职工。

一审法院认为，阜阳蓝星公司与宿州博融公司签订的建设工程施工合同及工程项目施工总承包补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是有效合同。阜阳蓝星公司提交的2011年8月11日的补充协议与宿州博融公司提交的2011年8月10日的补充协议内容一致，阜阳蓝星公司的法定代表人陈军签字确认该补充协议作废，且其未提供其他证据证明该协议已经由其履行，宿州博融公司提供的工程合同及银行转账记录亦可证明宿州别克4S店室外消防、给排水、雨水管网、化粪池工程非阜阳蓝星公司施工，故对阜阳蓝星公司要求宿州博融公司支付上述工程工程款的诉讼请求，不予支持。宿州博融公司提交的2011年8月”车间一、二层墙地砖施工合同”及2011年7月13日”工程合同”的发包方均为宿州申通别克汽车销售服务有限公司，不属于本案审理范围。综上，阜阳蓝星公司与宿州博融公司的合同项下工程价款为5100000元。

阜阳蓝星公司认可收取宿州博融公司工程款3642970元，并认可该工程款包括2011年7月28日经其确认的从宿州博融公司处领取的工程款、2011年7月29日至9月7日阜阳蓝星公司及其法定代表人陈军收取、郁建设领取陈军签字同意的工程款，以及2011年9月7日以后阜阳蓝星公司收取的工程款。宿州博融公司认为郁建设收取的所有工程款均应视为阜阳蓝星公司收取，但郁建设非涉案工程项目部人员，亦无阜阳蓝星公司的授权，阜阳蓝星公司虽然对2011年7月28日之前郁建设收取的款项予以认可，仍不能据此认为郁建设的收款行为构成表见代理或付款惯例，故对郁建设收取的工程款未经阜阳蓝星公司追认的部分，不能视为阜阳蓝星公司收取的工程款，但郁建设于2012年1月19日领取的250000元是用于发放农民工工资，该项费用应由阜阳蓝星公司承担。

宿州博融公司认为回填土工程包含在阜阳蓝星公司的承包范围内，故要求从工程价款中扣除161000元的回填土工程款，由于别克4S店工程施工组织设计中的土方回填系土方开挖工程中产生的土方回填，工程预算书中没有土方回填报价，且宿州博融公司提交的证据为高杰出具的书面证明，高杰未出庭接受质询，故对宿州博融公司该主张，不予采信。

一审法院虽于2011年9月2日向宿州博融公司送达协助执行通知书，要求其协助冻结阜阳蓝星公司工程款200000元，但宿州博融公司仅是履行的协助义务，不影响本案的判决。

宿州博融公司认为车间卷闸门工程包含在阜阳蓝星公司的承包范围内，故要求从工程款中扣除27000元的卷闸门款，但其所举证据不能证明车间卷闸门工程应属于阜阳蓝星公司的施工范围，对其该主张，亦不予采信。

宿州博融公司认为外墙保温聚苯板与车间区域屋面保温聚苯板、电梯井及钢筋砼底坑、屋面块料保护层及防水砂浆未施工，应从工程价款中扣除。阜阳蓝星公司认可外墙保温聚苯板与车间区域屋面保温聚苯板未施工。电梯井及钢筋砼底坑虽然未做，但增加了屋面混凝土浇筑，费用可以冲抵。屋面块料保护层及防水砂浆施工了。由于宿州博融公司申请进行鉴定，阜阳蓝星公司不同意进行鉴定，故未施工部分的价款应从工程款中扣除。

宿州博融公司要求阜阳蓝星公司承担屋面维修费用160000元，但由于系宿州博融公司拒绝阜阳蓝星公司进行维修，故该部分维修费用不应由阜阳蓝星公司承担。

宿州博融公司要求阜阳蓝星公司支付工程项目逾期竣工的违约金700000元，由于涉案工程开工时间为2011年4月16日，竣工验收日期为2011年10月27日，扣除工期顺延天数及工程变更的期限，仍超过约定的120日工期。庭审中，阜阳蓝星公司请求对违约金予以适当减少，且宿州博融公司亦未提供证据证明实际损失的数额，根据公平和诚实信用原则，考虑合同的履行情况等综合因素，酌定违约金为120000元。

双方签订工程项目施工总承包补充协议第三条约定”工程全部完工，经有关部门验收合格，乙方提供完整的结算后，甲方应在三十天内办理完工程结算，付至该项目结算总价款的95%，余款5%作为质保金，一年内无质量问题全部付清。”案涉工程竣工验收日期为2011年10月27日，阜阳蓝星公司于2012年4月12日向宿州博融公司寄送了工程决算书，宿州博融公司于2012年4月13日收到该工程决算，宿州博融公司未按约于2012年5月12日前办理完工程结算，其行为构成违约，阜阳蓝星公司要求宿州博融公司支付延期付款期间利息的诉讼请求，予以支持。根据合同约定，5%的质保金即255000元应自2013年5月13日起计息，其余应付工程款自2012年5月13日起计息。计息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。另，根据合同约定，阜阳蓝星公司收取宿州博融公司工程款后应当向宿州博融公司出具发票，故对宿州博融公司要求阜阳蓝星公司交付发票的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宿州博融公司于判决生效后三十日内给付阜阳蓝星公司工程款785864.87元（5100000元-3642970元-421165.13元-250000元）及利息（其中530864.87元自2012年5月13日起、255000元自2013年5月13日起，计算至一审法院指定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、阜阳蓝星公司于本判决生效后三十日内给付宿州博融公司违约金120000元；三、阜阳蓝星公司公司于判决生效后三十日内给付宿州博融公司发票，票面金额为3642970元；四、驳回阜阳蓝星公司的其他诉讼请求；五、驳回宿州博融公司的其他反诉请求。案件受理费26755元，反诉费12400元，由阜阳蓝星公司负担13008元，由宿州博融公司负担26147元。

本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：阜阳蓝星公司与宿州博融公司提供的宿州博融公司与安徽安通建设有限公司签订的宿州别克4S店附属楼工程施工合同与本案无关，亦不能证明郁建设领取的250000元民工工资是否为4S店附属楼工程款，本案不予认定；宿州博融公司提供的阜阳蓝星公司与宿州市飞天永固混凝土有限公司签订的预拌混凝土购销合同及付款凭证不能证明郁建设收取案涉工程的工程款已经阜阳蓝星公司授权，本案亦不予认定。除”宿州博融公司于2011年7月29日至2011年9月7日付款909500元”及”2011年9月8日至2012年1月20日付款481000元”外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另，经本院组织双方对账，双方对2011年7月5日至2011年7月28日宿州博融公司共向阜阳蓝星公司付款2986470元均无异议，该部分款项中包括宿州博融公司直接支付给阜阳蓝星公司的款项、向阜阳蓝星公司法定代表人陈军支付的款项及向郁建设支付的款项；2011年7月29日至2011年9月7日，宿州博融公司共计向阜阳蓝星公司付款940000元，该部分款项包括宿州博融公司向阜阳蓝星公司的法定代表人陈军支付的款项、向郁建设支付的款项及阜阳蓝星公司的员工刘东涛收取的款项；2011年9月8日至2012年1月20日，宿州博融公司向阜阳蓝星公司直接付款120000元，以及在宿州市经济开发区管委会的协调下，郁建设代阜阳蓝星公司领取民工工资款250000元。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、阜阳蓝星公司施工工程的价款及宿州博融公司所欠阜阳蓝星公司工程款的数额如何认定；2、卷闸门、回填土工程是否属于阜阳蓝星公司的施工范围，宿州博融公司要求扣除其为施工该两项工程所支出费用的上诉理由能否成立；3、宿州博融公司主张阜阳蓝星公司赔偿维修费用的反诉请求应否支持；4、阜阳蓝星公司是否存在延期完工的违约情形，如构成违约，一审法院对于违约金的计算是否恰当；5、一审法院对于工程欠款利息的计算是否正确。

（一）关于阜阳蓝星公司施工工程的价款及宿州博融公司所欠阜阳蓝星公司工程款的数额如何认定的问题

2011年4月2日，阜阳蓝星公司与宿州博融公司签订了建设工程施工合同及工程项目施工总承包协议，宿州博融公司将宿州别克4S店的土建、钢结构、车间内水电工程交由阜阳蓝星公司施工，合同约定为固定价5100000元。合同签订后，阜阳蓝星公司即进行施工，且案涉工程已经竣工验收，宿州博融公司应按合同约定给付阜阳蓝星公司工程款。由于阜阳蓝星公司存在部分合同内未施工工程，一审法院根据招投标文件，认定阜阳蓝星公司合同内未施工部分的工程价款为421165.13元，双方对此均未上诉，本院予以认定。扣除上述未施工部分的价款外，阜阳蓝星公司实际完成的工程价款为4678834.87元（5100000元－421165.13元＝4678834.87元）。另，虽然阜阳蓝星公司提供了其与宿州博融公司签订的宿州别克4S店室外、消防、给排水、雨水管网及化粪池工程的施工协议，欲证明其对上述工程进行了实际施工，并要求宿州博融公司给付合同约定的上述工程价款400000元，但由于阜阳蓝星公司的法定代表人陈军在宿州博融公司提供的该份协议中已签署”此合同一式四份作废”字样，阜阳蓝星公司未提供证据证明其已实际履行该合同约定的施工义务，其向宿州博融公司报送的工程决算中亦不包括该工程，且宿州博融公司提供了其与安徽安通建设有限公司就上述工程签订的工程合同及相应的工程款支付凭证，据此可以认定阜阳蓝星公司与宿州博融公司签订的该份施工协议并未实际履行，阜阳蓝星公司主张宿州博融公司应向其支付该施工协议项下的400000元工程款无事实和法律依据，本院不予采信。

2011年7月5日至2011年7月28日，宿州博融公司共向阜阳蓝星公司、阜阳蓝星公司的法定代表人陈军及郁建设付款2986470元，对于该期间郁建设收款部分阜阳蓝星公司已予以认可，该2986470元应视为宿州博融公司给付阜阳蓝星公司的工程款。后，2011年7月29日至2011年9月7日，宿州博融公司继续向陈军、郁建设及阜阳蓝星公司的工作人员刘东涛合计付款940000元，虽然阜阳蓝星公司对于该期间郁建设及刘东涛收取的款项不予认可，但其认可郁建设及刘东涛均系其工作人员，且其法定代表人陈军对郁建设和刘东涛在案涉工程施工过程中的收款行为均曾进行过确认，郁建设、刘东涛两人在该期间的收款行为应认定为系代表阜阳蓝星公司收取工程款，故，该940000元亦应系宿州博融公司支付给阜阳蓝星公司的工程款。宿州博融公司上诉认为其在该期间向张慢所付款项20000元亦应认定为向阜阳蓝星公司付款，但其未提供证据证明张慢的实际身份及张慢是否有权代阜阳蓝星公司收取工程款，对其该上诉理由，本院不予采信。另，2011年9月8日至2012年1月20日，除宿州博融公司向阜阳蓝星公司直接转款120000元外，从郁建设出具的承诺及宿州市经济技术开发区信访维稳综合办公室出具的说明来看，郁建设在此期间领取的250000元民工工资亦应认定系代表阜阳蓝星公司领取的案涉工程款，即宿州博融公司在该期间向阜阳蓝星公司付款370000元。虽然宿州博融公司在该期间亦向郁建设支付了部分款项，但由于阜阳蓝星公司已于2011年9月7日向其邮寄送达了”关于必须将工程款直接转账汇至我公司指定账户的函”，该函件明确载明禁止宿州博融公司继续向郁建设付款，故，宿州博融公司在2011年9月8日以后继续向郁建设支付的款项不应认定为向阜阳蓝星公司的付款，宿州博融公司主张郁建设所收取的款项均应认定为阜阳蓝星公司收款的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。另，宿州博融公司主张其于2011年9月24日给付阜阳蓝星公司工程款50000元，并提供了加盖阜阳蓝星公司财务专用章的收据一份，但阜阳蓝星公司辩称未实际收到该款项，由于该收据载明的付款方式为转账，宿州博融公司未提供相应的转账凭证予以佐证，对宿州博融公司要求扣除该50000元的上诉理由，本院亦不予采信。综上，宿州博融公司共向阜阳蓝星公司支付工程款4296470元（2986470元+940000元+370000元=4296470元），其仍应给付阜阳蓝星公司工程款382364.87元（实际完工的工程款4678834.87元－已付工程款4296470元＝382364.87元），一审法院判令宿州博融公司向阜阳蓝星公司支付工程款785864.87元有误，本院予以纠正。

（二）关于卷闸门、回填土工程是否属于阜阳蓝星公司的施工范围，宿州博融公司要求扣除其为施工该两项工程所支出费用的上诉理由能否成立的问题

从双方签订的建设工程施工合同、补充协议及宿州博融公司提供的施工图纸来看，均未明确卷闸门工程属于阜阳蓝星公司的施工范围，宿州博融公司要求扣除其施工卷闸门费用的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于回填土工程，宿州博融公司主张该部分工程包括阜阳蓝星公司在施工土建工程过程中所产生的土方回填工程及对厂区内其他地势低洼部分的铺平、填平工程，而阜阳蓝星公司辩称其仅负有对土建工程施工过程中所挖掘出的土方进行回填的义务，且其在土建工程的施工过程中对该部分土方已实际进行了回填，对于其他地势低洼部分的回填或铺平工程不属于其施工范围。由于宿州博融公司提供的证据不能证明其主张的两部分回填土工程均属阜阳蓝星公司的施工范围，且其提供的案外人高杰出具的施工土方回填工程的证明及收取工程款的收据无其他证据佐证，真实性无法核实，故，宿州博融公司要求扣除该部分土方回填工程款161000元的上诉理由不能成立，本院不予采信。

（三）关于宿州博融公司主张阜阳蓝星公司赔偿维修费用的反诉请求应否支持的问题

虽然案涉工程已竣工验收，但阜阳蓝星公司作为工程施工方，仍应按合同约定，对于其施工工程在使用过程中产生的质量问题承担维修义务。从宿州博融公司与阜阳蓝星公司就案涉工程出现的质量问题维修事宜的往来函件中可见，案涉工程确实存在漏水等质量问题，阜阳蓝星公司亦多次应宿州博融公司的要求组织人员进行维修，但由于存在的质量问题未得到妥善解决，宿州博融公司遂拒绝阜阳蓝星公司继续履行维修义务，并在未征得阜阳蓝星公司同意的情况下，自行委托他人对存在的质量问题进行了维修，该部分维修费用的产生非阜阳蓝星公司拒不履行维修义务所致，故应由宿州博融公司自行承担，其要求阜阳蓝星公司予以赔偿的反诉请求不能成立，本院不予支持。

（四）关于阜阳蓝星公司是否存在延期完工的违约情形，如构成违约，一审法院对于违约金的计算是否恰当的问题

案涉工程的开工日期为2011年4月16日，根据双方合同约定，阜阳蓝星公司应在120日内完工。从案涉工程的竣工验收报告、竣工验收备案表及阜阳蓝星公司向监理公司报送的报验申请表来看，该工程的实际竣工日期为2011年10月27日，扣除双方确认的因阴雨天及工程变更导致的工期顺延11天后，阜阳蓝星公司实际逾期竣工63天，该逾期竣工行为已构成违约。虽然双方约定的逾期竣工违约金为10000元/天，但由于该违约金计算标准过高，且阜阳蓝星公司亦要求对违约金进行调整，一审法院综合本案的实际情况，酌定由阜阳蓝星公司给付宿州博融公司逾期竣工违约金120000元并无不当，本院予以维持。阜阳蓝星公司认为其不存在逾期竣工的违约行为及宿州博融公司认为违约金数额过低的上诉理由均不能成立，本院不予采信。

（五）关于一审法院对于工程欠款利息的计算是否正确的问题

宿州博融公司与阜阳蓝星公司签订的补充协议对于工程款的支付方式进行了约定，即阜阳蓝星公司向宿州博融公司提供完整的结算后，宿州博融公司应在三十日内付至项目结算总价款的95%，余款5%作为质保金，一年内无质量问题全部付清。宿州博融公司于2012年4月13日收到了阜阳蓝星公司向其寄送的工程决算书，根据上述约定，其应于2012年5月12日前向阜阳蓝星公司支付工程总价款的95%，并应于2013年5月12日前给付阜阳蓝星公司余款5%的质量保证金，由于宿州博融公司未按约给付阜阳蓝星公司工程款，且双方对于逾期付款利息无特别约定，一审法院判令宿州博融公司按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年5月13日起计算除质量保证金之外的逾期付款利息及自2013年5月13日起计算质量保证金的逾期付款利息正确，但本案二审查明，宿州博融公司拖欠阜阳蓝星公司工程款的数额为382364.87元，而非一审法院认定的785864.87元，故对于一审法院认定的利息计算基数本院予以调整，即非保证金部分的款项127364.87元（总欠款382364.87元-保证金255000元=127364.87元）的逾期付款利息应自2012年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日，255000元质量保证金的逾期付款利息应自2013年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日。宿州博融公司认为由于阜阳蓝星公司拖欠案外人款项，一审法院于2011年9月2日向其送达了协助执行通知书，要求冻结阜阳蓝星公司在宿州博融公司的工程款200000元，该部分冻结款项不能及时支付的原因系阜阳蓝星公司所致，在计算逾期付款利息时应予扣除，但本院计算工程款逾期付款利息的起始时间为2012年5月13日，此时已超过该款项冻结的法定六个月最长期限，且宿州博融公司未提供证据证明一审法院对该笔款项进行了续冻，故宿州博融公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。

另，经本院审理查明，阜阳蓝星公司实际完工的工程总价款为4678834.87元，在宿州博融公司向其支付剩余工程款时，其应按该数额向宿州博融公司交付建安发票，一审法院判令阜阳蓝星公司给付宿州博融公司票面金额为3642970元的发票不当，本院予以纠正。

综上所述，阜阳蓝星公司的上诉理由不能成立，宿州博融公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民二初字第00198号民事判决第二项，即”阜阳市蓝星建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付宿州博融汽车城投资发展有限公司逾期竣工违约金120000元”；

二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民二初字第00198号民事判决第四项、第五项，即”驳回阜阳市蓝星建筑工程有限公司的其他诉讼请求”、”驳回宿州博融汽车城投资发展有限公司的其他反诉请求”；

三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民二初字第00198号民事判决第一项为宿州博融汽车城投资发展有限公司于本判决生效后三十日内给付阜阳市蓝星建筑工程有限公司工程款382364.87元及利息（其中127364.87元自2012年5月13日起、255000元自2013年5月13日起，分别计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；

四、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民二初字第00198号民事判决第三项为阜阳市蓝星建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付宿州博融汽车城投资发展有限公司工程款金额为4678834.87元的建安发票；

五、驳回阜阳市蓝星建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回宿州博融汽车城投资发展有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26755元，由阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担20000元，由宿州博融汽车城投资发展有限公司负担6755元；反诉费12400元，由阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担1740元，由宿州博融汽车城投资发展有限公司负担10660元；二审案件受理费14933元，由阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担9000元，由宿州博融汽车城投资发展有限公司负担5933元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李德道

审　判　员　　杨俊举

代理审判员　　李　震

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　　张　猛

附：本案适用的法律规定

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。