***恒建筑工程有限公司、桐城市龙眠街道办事处建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终1047号

上诉人（原审原告）：***恒建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区绿地赢海国际大厦B座1106室。

法定代表人：王文化，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何健，安徽同合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：桐城市龙眠街道办事处，住所地安徽省桐城市望溪东路。

负责人：张神舟，该办事处主任。

委托诉讼代理人：陈邦林，男，该办事处重点工程办公室副主任。

委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。

上诉人***恒建筑工程有限公司（以下简称信恒建筑公司）因与上诉人桐城市龙眠街道办事处（以下简称龙眠街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省桐城市人民法院（2021）皖0881民初5238号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人信恒建筑公司的委托诉讼代理人何健，上诉人龙眠街道办事处的委托诉讼代理人陈邦林、肖培进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

信恒建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判龙眠街道办事处支付信恒建筑公司因延误开工导致材料调整价款1244517.77元。事实和理由：一、由于龙眠街道办事处延误开工的违约行为导致材料上涨，信恒建筑公司没有任何过错及违约行为。首先,合同约定开工时间为2016年10月28日,在具备开工条件的2018年7月12日,龙眠街道办事处方才通过监理部门向信恒建筑公司下达开工令,延误开工20个月。由于施工范围内房屋未能拆除完毕,致使延误下达开工令,同时开工令的时间确认主体是发包方,而不是承包方。延误开工完全是龙眠街道办事处的违约行为直接所致,信恒建筑公司没有违约。其次,材料上涨是由于龙眠街道办事处延误开工所直接导致,信恒建筑公司不同意开工,龙眠街道办事处要求先行开工,并承诺竣工后针对材料上涨价格调整汇报市政府,结合桐城市人民政府同期延误开工的相同项目作出的会议纪要,本着诚信原则,信恒建筑公司继续履行合同并没有过错。第三,材料价格调整是市场规律,由市场调控,信恒建筑公司无法控制,信恒建筑公司及时施工的行为就是采取了适当的措施防止损失的扩大。最后,因延误开工造成的价格调整款远高于安徽华源工程咨询有限公司鉴定结果1244517.77元,由于双方没有对该司法鉴定要求重新鉴定或补充鉴定,信恒建筑公司认可该司法鉴定意见书认定的数额。综上，原审酌定信恒建筑公司承担30%责任,缺乏事实依据。故请求二审法院撤销原审判决,依法改判。

龙眠街道办事处辩称，双方合同签订后明确约定了开工时间以开工令为准，信恒建筑公司在开工时材料价格已经发生变化，信恒公司是知晓的，材料上涨是属于商业风险，所以材料价格的上涨应当由信恒公司承担。至于其他工程政府是如何处理的与本案无关。其他答辩意见同龙眠街道办事处上诉意见。

龙眠街道办事处上诉请求：撤销一审判决，改判龙眠街道办事处不支付信恒建筑公司材料调整价款871162.44元并由信恒建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、合同签订时间(落款时间)为2016年11月29日,而合同中约定计划开工时间为2016年10月28日,早于签订时间一个月,故合同中的开工时间2016年10月28日是随意填写的,双方均认为不重要,故特别备注真正计算开工时间“以开工令为准”。合同签订后,如果因各方面原因开工令迟迟不能下达,加上建筑材料价格的波动,信恒建筑公司完全可以主张合同解除等,或者在实际开工前与龙眠街道办事处达成补充协议,从而保护合法利益不受损。而信恒建筑公司在明知建筑材料已经上涨的情形下,无条件接受开工令并施工建设,盈亏风险应由信恒建筑公司自担。龙眠街道办事处完全有理由相信其上涨的建筑施工成本可以在工程利润中摊销掉,否则信恒建筑公司明知亏损就不会开工。二、合同中明确约定,工程实际开工后首付工程价款的10%,而合同签订时间为2016年11月29日,经信恒建筑公司申请于2017年1月31日即提前支付10%的工程款877896元,理由就是为防止建筑材料价款波动,而预付给信恒建筑公司的备料款。至于信恒建筑公司应交纳的合同履约保证金、农民工工资保障金以及场地平整、围墙建设等,与龙眠街道办事处预付工程款没有关系,且用途各不相同。若因信恒建筑公司没有及时防范性备料,导致其建筑成本增加、利润减少,不应由龙眠街道办事处承担责任，或者至少就鉴定调差总金额数据予以相应的减少,这才公平。三、本案鉴定机构所作出的鉴定结论及计算方法,存在明显瑕疵。该鉴定机构计算方法系根据招投标时原材料的控制价,与实际施工期间建筑材料的市场信息均价相比较,其差额就是调价款。而建筑材料价格是市场价格,上下波动是必然的。而合同约定施工期为300天,该300天内建筑材料价格的波动由龙眠街道办事处承担是无争议的,故应以300天满时建筑材料市场信息价作为鉴定基准价,与实际施工期间建筑材料的市场信息均价相比较,差额才是与本案基本事实相符。本案一审中龙眠街道办事处就上述鉴定价格的基准价问题,请求通过补充鉴定解决,鉴定机构应以300天满时建筑材料市场信息价作为鉴定基准价计算出调价款,由一审法院根据案件查明的事实,采信与否。四、合同约定系固定总价合同,除经批准及设计变更外(外墙保温工程增补款就是证明),合同期内不以一切因素而调整价款是双方真实的意思表示,信恒建筑公司作为专业工程承包商更明白其含义。在开工日期相对延后,信恒建筑公司仍自觉继续履行合同并开工建设,未提出变更上述条款视为对该条款的继续接受。特别是在施工工程结束即合同已经履行完毕后,信恒建筑公司主张增加工程款(即价格调差),无约定依据,无法律依据。本案不适用情势变更原则保护信恒建筑公司的利益,参照《民法典》第533条之规定,本案合同签订后至实际开工前,即使建筑材料价格的波动属于“情势”情形,若继续履行合同对信恒建筑公司不利,信恒建筑公司享有主张变更或者解除合同的权利,若双方协商不成,依法通过诉讼解决,这才是正道。故请求二审法院查明案件事实,依法支持龙眠街道办事处的上诉请求。

信恒建筑公司辩称，一、案涉工程信恒建筑公司2016年10月19日中标，根据龙眠街道办事处的要求，中标后及时进入了施工现场，进入工地以后再签订施工合同，所以合同中约定的开工时间并不是随意填写的，同时双方的建设施工合同明确约定未能在计划开工前7日内下达开工日期，属于发包方的违约行为，并且由于未在7日内下达开工日期，应当承担由此产生的延误工期的相关费用并且支付合理的利润，详见通用条款第25页。二、龙眠街道办事处支付的5%工程款并不是备料款，在一审庭审中，被问及是否另行支付10%的工程款，龙眠街道办事处肯定答复没有，这就肯定了龙眠街道办事处支付的10%是工程进度款而不是备料款。同时，根据招投标文件的相关规定以及双方的约定，信恒建筑公司缴纳了合同履约保证金、农民工保障金等相关费用，高于10%工程款。三、司法鉴定意见书作为民事诉讼证据种类，在未经重新鉴定或补充鉴定情况下，司法鉴定意见书应当作为民事诉讼定案依据。无论是信恒建筑公司申请，还是人民法院的委托以及司法鉴定的结论意见都是专项针对案涉工程延误工期20个月的材料价格调差，具有明确的针对性，一审以鉴定意见作为定案依据事实清楚。四、信恒建筑公司也认可建设施工合同约定的是固定价，但是材料价格上涨是延误工期导致，而延误工期是由于龙眠街道办事处的违约行为导致的，根据建设施工合同的约定，其对开工的延误行为应当承担违约责任。一审判决龙眠街道办事处对延误开工的违约行为承担违约责任是正确的。

信恒建筑公司向一审法院起诉请求：判令龙眠街道办事处支付因延误开工的材料调整价款1244517.77元。

一审法院认定事实：2016年11月29日，信恒建筑公司、龙眠街道办事处签订《建设工程施工合同》，合同第一部分约定：由信恒建筑公司承建龙眠街道办事处辖区内本市东盛棚户区安置点二期长源小区10#、11#、12#楼二标段工程项目；开工日期为2016年10月28日（以开工令为准），工期总日历天数为300天；合同价格形式为固定总价合同。合同第二部分通用合同条款7.5.1条第4款约定：在合同履行过程中，因发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知，导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人的合理利润；通用合同条款第16.1.1条约定：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的。合同第三部分专用合同条款第1.5条就合同文件组成及优先顺序的约定为：执行通用条款；第12条第2款就合同总价的风险范围约定为：除批准的设计变更，不可抗力的一切风险，合同期内主材、人工费等一切因素不予调整。

2016年10月31日，涉案合同签订之后，信恒建筑公司分别向桐城市人社局缴纳农民工资保障金5万元，向桐城市城投公司缴纳履约保证金85万元，并进行先期场地平整、围墙建设等工作。2017年1月31日，龙眠街道办事处向信恒建筑公司拨付10%工程款877896元。

因涉案工程区域内的拆迁工作未能如期完成，龙眠街道办事处于2018年7月12日向信恒建筑公司送达开工令。该工程实际开工日期为2018年7月18日。2019年12月30日完成竣工验收。2020年6月28日完成竣工验收备案。2020年8月18日，信恒建筑公司将其编制的竣工结算书及相关凭证邮寄给龙眠街道办事处。由于信恒建筑公司编制的工程量及价款超过合同价款的5%，按照桐城市人民政府的相关规定需要进行报批审计，龙眠街道办事处对该竣工结算书未予答复。

2020年10月22日，信恒建筑公司向一审法院提起第一次诉讼，要求龙眠街道办事处按照信恒建筑公司编制的竣工结算书中的总价款支付拖欠工程款3996209.48元及逾期付款利息。后双方达成调解协议，一审法院作出（2020）皖0881民初4883号民事调解书确认:一、被告欠原告工程款1670543.4元(不包括质保金、如数额有误,在后期工程款结算中扣减),于2021年1月15日前一次性付清;二、原告其他诉讼请求在与被告办理结算后,另行主张权利。2021年2月7日，龙眠街道办事处按照调解书要求支付了信恒建筑公司工程款1670543.40元。

2021年3月29日，信恒建筑公司第二次向一审法院提起诉讼，要求龙眠街道办事处支付因延期开工增加的款项2325666.08元（其中：设计变更增加的费用284978.80元；建筑安全生产标准化示范工地奖励162808.46元；材料价格调整的费用1789955.52元）。因（2020）皖0881民初4883号案件调解书发出后，双方未办理结算，故一审法院以付款条件尚未成就为由，裁定驳回了信恒建筑公司的起诉。

2021年7月28日，信恒建筑公司第三次起诉至一审法院，要求龙眠街道办事处支付因延期开工增加材料调整、设计变更签证、安庆市建筑安全生产标准化示范工地奖励等费用。双方经调解达成如下协议：一、龙眠街道办事处须向信恒建筑公司支付桐城市东盛棚户区安置点二期（长源小区）10#、11#、12#楼(二标段)变更增补工程款256383.02元、安庆市标准化示范工程奖励款135530.19元，合计391913.21元；二、信恒建筑公司主张的因延期开工导致的材料价格调整金额1789955.53元的诉讼请求，另案处理。

与本案工程同时期进行的桐城市文昌街道办事处棚户区改造工程一期（B标）6号地块项目1号楼、2号楼拆迁工作于2018年1月拆迁完毕，一直未能开工建设，造成当年材料价格与2016年招标时的价格发生较大变化，为尽快完成文昌棚户区的改造建设，桐城市人民政府于2018年6月27日下发第16次政府常务会议纪要，原则同意按照2018年6月信息价调整材料价格。信恒建筑公司认为涉案项目与会议纪要中的项目情况相似，要求涉案工程也应当按此纪要精神执行。2021年9月15日，信恒建筑公司第四次起诉至一审法院，要求判令龙眠街道办事处支付因延误开工的材料调整价款。

本案审理过程中，经信恒建筑公司申请，一审法院依法委托安徽华源工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为：桐城市东盛棚户区安置点二期（长源小区）10#、11#、12#楼（二标段）工程项目延误工期20个月导致材料价格调整金额为1244517.77元。信恒建筑公司为此支出鉴定费35000元。

一审法院认为，本案系因工期延误导致的建设工程施工合同纠纷。信恒建筑公司主张涉案工程开工工期延误责任在龙眠街道办事处，建筑材料价格上涨导致的经济损失系龙眠街道办事处违约行为所导致，应由龙眠街道办事处赔偿。龙眠街道办事处抗辩涉案工程价款系固定价，不因任何因素包括材料上涨因素而调整，且龙眠街道办事处在合同签订后即向信恒建筑公司预付了10%合同价款，让信恒建筑公司提前备料。即使本案信恒建筑公司有损失，也应由信恒建筑公司自行承担。故本案争议焦点为，涉案工程因延期开工，导致建筑材料价格大幅度上涨，该损失应该由谁来承担。

从工期延误的责任来分析，涉案工程原定2016年10月28日开工，但由于施工范围内房屋未能拆除完毕，导致实际开工日期为2018年7月18日。据此可以认定涉案工程工期延误责任在龙眠街道办事处，龙眠街道办事处的行为构成违约。信恒建筑公司声称当时不同意开工，是龙眠街道办事处要求其先施工，并承诺竣工后就材料价格调整问题向市政府汇报，龙眠街道办事处为此还向市政府递交了要求对材料价格给予调整的报告。是否存在该份报告，龙眠街道办事处在本案中未予回应，信恒建筑公司亦未能提交相关证据予以佐证。龙眠街道办事处辩称，双方约定涉案合同系固定价，不因任何因素而调整。但该约定系工程结算依据，并非对赔偿损失所作的约定，不能产生对抗赔偿损失的效力。龙眠街道办事处抗辩称涉案合同签订后拨付的877896元就是让信恒建筑公司及时采购建筑材料，防止因价格波动产生损失。龙眠街道办事处称拨款是实，但所拨款数额并未超过合同约定的第一笔应付数额，而信恒建筑公司在合同签订后支付的农民工保障金、涉案工程履约金及场地平整、围墙建设等费用远远大于上述款项金额，因此龙眠街道办事处该抗辩难以成立。涉案工程施工时，信恒建筑公司在明知建设成本会增加情形下，选择继续履行合同是其恪守诚信的体现，但其未与龙眠街道办事处达成一致意见继续施工，且未采取适当措施防止损失进一步扩大，自身负有一定责任。撇开工期延误因素来分析，信恒建筑公司、龙眠街道办事处在履行合同过程中，作为法律行为成立基础的客观事实发生了异常变动，即工程材料价格增幅较大，这是双方在签订合同之前无法预见和避免的。信恒建筑公司在履行合同过程中适逢建筑工程材料价格大幅上涨，特别是钢材、水泥、混凝土价格的异常变化，这种变化符合民法理论上情势变更情形。即合同签订后履行终止前，出现了当事人无法预见和防止的情况，使法律行为的成立基础发生了异常变化。如果不对涉案材差进行适当调整，当事人之间的利益则会出现重大失衡。如果让信恒建筑公司独自承担建筑材料上涨带来的后果，则显失公平。综上，信恒建筑公司、龙眠街道办事处之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。虽然双方约定涉案工程为固定价款合同，但由于龙眠街道办事处的违约行为导致信恒建筑公司延期开工，并且在此期间内适逢建筑材料价格大幅度上涨，造成信恒建筑公司施工成本增加，龙眠街道办事处理应承担赔偿责任。故信恒建筑公司根据合同通用条款优先于专用条款的约定，主张本案材料调差款属于龙眠街道办事处违约行为造成的经济损失,龙眠街道办事处应予赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。龙眠街道办事处主张涉案合同价款系固定价，不因任何因素而调整的辩称意见于法无据，一审不予采纳。安徽华源工程咨询有限公司系具有司法鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定结论在无相反证据或有足够证据证明鉴定结论存在明显瑕疵的情况下，应是人民法院认定案件事实的依据。龙眠街道办事处认为鉴定机构的鉴定过程存在瑕疵，但其未能举证证明，故龙眠街道办事处要求进行补充鉴定的意见，一审不予采纳。结合双方的过错及违约程度，一审法院酌定涉案工程因延期开工产生的材料差价1244517.77元，龙眠街道办事处应承担70%，即871162.44元，信恒建筑公司应承担30%。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告桐城市龙眠街道办事处须于判决生效后三十日内向原告***恒建筑工程有限公司支付因延误开工导致的材料调整价款计871162.44元。案件受理费16000元，减半收取8000元，本案鉴定费35000元，共计43000元，由原告***恒建筑工程有限公司负担12900元，由被告桐城市龙眠街道办事处负担30100元。

二审审理期间，信恒建筑公司向本院提交以下三组证据：第一组证据：桐城市建设项目《中标通知书》一份，桐城市公共资源交易中心制作，信恒建筑公司持有，证明：一、信恒建筑公司于2016年10月19日中标案涉项目，说明根据龙眠街道办事处要求，中标后就要进入施工工地，进入工地后再签订建设施工合同；二、中标后，信恒建筑公司于2016年10月25日前按招标文件要求缴纳交易服务费、履约保证金，办理农民工工资专户手续（第1条）。第二组证据：龙眠街道党工委《长源小区安置房工程款相关事项工作会议会议纪要》一份，龙眠街道办事处制作，2016年9月份招标，由于房屋征收缓慢，在2018年6月2日开工建设。证明延误开工是发包方原因所致，与承包方无关。第三组证据：龙眠街道办事处的《情况说明》一份，证明龙眠街道办事处同意价格调差争议另行主张权利。龙眠街道办事处质证认为，一、龙眠街道办事处收到的桐城市建设项目中标通知书不是案涉工程的中标通知书，是怀远县天宇建筑安装工程有限公司，与本案无关。即使信恒建筑公司能够提供与此类似的中标通知书，也达不到信恒建筑公司的证明目的。因为该中标通知书是桐城市公共资源交易中心发出的，并非龙眠街道办事处，故涉及到应当缴纳的交易服务费、履约保证金、农民工工资保障金都是按照政府的要求，与本案龙眠街道办事处预付10%的工程款无关。二、对《会议纪要》的真实性无异议，但是对证明目的有异议，该《会议纪要》就是为了信恒建筑公司第一次提起诉讼以后，就合同价款无争议的部分，双方在法院达成了调解，法院并以此作出了调解书，为了向政府申请支付调解书确定的资金。三、对第三组证据的真实性无异议，该《情况说明》的内容也是为了调解书确定的付款问题，需要双方配合办理审计的手续，因为政府拨付资金需要审计确认，考虑到合同价款本身是无争议的，对于无争议达成了调解，对于有争议的部分，调解书上说明了可以另行主张，但是并不代表龙眠街道办事处就认可了价格调差和具体金额。本院对上述证据认证意见，对上述证据的真实性予以认定，第一组证据与本案无关；第二组证据能够证明延误开工是发包方原因所致；第三组证据真实性予以认定，但调解书内容并不能证明龙眠街道办事处认可了价格调差和具体金额。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、龙眠街道办事处是否应向信恒建筑公司支付因延误开工导致材料调整价款871162.44元；二、一审判决信恒建筑公司承担30%的责任是否适当。

关于争议焦点一。根据一审已经查明的事实可以认定本案双方当事人在履行合同过程中，发包方龙眠街道办事处因房屋拆迁等原因延迟签发开工令直接导致承包方信恒建筑公司延误工期，因延误工期材料上涨造成信恒建筑公司施工成本增加系龙眠街道办事处违约行为所致，故信恒建筑公司依据合同约定向龙眠街道办事处主张赔偿损失,符合法律规定。施工合同中虽然约定为固定价，合同期内主材、人工费等一切因素不予调整，但该约定是针对合同期内的价款计算，并非对违约所造成的损失进行的约定，故龙眠街道办事处以合同为固定价不予调整材料差价进行抗辩的理由不成立，一审没有采纳其观点并无不当。对于案涉工程延误工期20个月导致的材料价格调整金额，一审已经委托鉴定机构作出价格评估鉴定报告，信恒建筑公司认可该鉴定报告，该鉴定报告应作为本案违约所造成的损失计算参考依据，应予以采纳。龙眠街道办事处对此提出的上诉理由均不能成立。

关于争议焦点二。案涉工程系房屋征收拆迁等原因导致延迟开工，信恒建筑公司在明知龙眠街道办事处违约且材料上涨的情况下，并没有提出协商变更或解除合同，而是选择继续履行合同，表明其自身亦同意承担一定的风险，为平衡双方利益，一审判决酌情确定信恒建筑公司自行承担30%的责任较为公平合理。信恒建筑公司、龙眠街道办事处各自主张均不能成立。

综上所述，信恒建筑公司、龙眠街道办事处的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16000元，由上诉人***恒建筑工程有限公司负担4800元（上诉人***恒建筑工程有限公司已预交6900元），上诉人桐城市龙眠街道办事处负担11200元（上诉人桐城市龙眠街道办事处已预交12512元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　高　平

审 判 员　　刘梦灵

二〇二二年六月一日

法官助理　　金　耀

书 记 员　　陶佳佳

附：本案所适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。