安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖04民终609号

上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区河滨路66号，统一社会信用代码91341200769034285R。

法定代表人：周仲坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王魏，安徽仲天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽，安徽仲天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月20日出生，汉族，住安徽省凤台县。

原审被告：童景波，男，1972年3月5日出生，汉族，住安徽省凤台县。

原审被告：童文武，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省凤台县。

原审被告：韩利利，女，1970年8月10日出生，汉族，住安徽省凤台县。

上诉人安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人***、原审被告童景波、童文武、韩利利建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2021）皖0421民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天达公司上诉请求：撤销原判并依法改判天达公司不承担连带清偿责任。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,判决天达公司就148364元工程款承担连带清偿责任明显不当。一、***所诉称的零星工程的施工与天达公司无关,不应当由天达公司承担责任。天达公司于2012年8月5日就承建凤凰湖新区安置房二期续建工程的1、2、3、7、14号楼主体工程与凤台县滨湖投资有限公司（以下简称滨湖公司）签订《建设工程施工合同》,该工程于2014年竣工验收。本次诉讼中***虽未明确其施工时间,但其在(2018)皖0421民初2816号民事案件中提交的民事诉状载明其施工时间是2011年,而天达公司2012年才承建凤凰湖新区安置房二期续建工程,故对于发生在天达公司承建工程之前的工程款不应由天达公司承担。二、作为会计的韩利利于2014年11月11日出具的收条仅能证明其收到了***提交的工程量清单,因该收条并非工程结算单据,不能成为***主张工程款的依据。三、天达公司承建凤凰湖新区安置房二期续建工程后,因工程建设需要,将项目转包给童景波、童文武，施工过程中，发包方滨湖公司支付给天达公司工程款24307880元,天达公司支付给童景波、童文武工程款23886551元、代缴税费335636.4元、支付项目经理工资42000元,扣除天达公司应收取的管理费用560000元，童景波、童文武尚欠天达公司516307.4元。在天达公司不欠付童景波、童文武工程款的情形下，一审判决天达公司向***承担连带清偿责任系适用法律错误。四、***的诉讼请求已经超过了诉讼时效,依法不应得到支持。***2018年起诉时称,2014年11月11日经确认其所得工程款为148364元,诉讼时效应当自2014年11月12日起算。***2018年向法院起诉,不能产生诉讼时效中断的效力,本案中***再次起诉依然超过诉讼时效。天达公司在向一审法院邮寄的书面代理词中,明确提出***的诉讼请求已经超过了诉讼时效,一审法院未对天达公司提出的诉讼时效抗辩进行审查,明显违法。

***辩称，天达公司上诉请求不能成立，一审判决正确，依法应予维持。

童景波述称，案涉工程没有结算，***主张工程款没有依据，一审判决不合理。

童文武述称，***进行施工相关事宜童文武并不知悉，案涉条据上童文武没有签名。

韩利利述称，韩利利应童景波的要求为***出具收条的行为系职务行为，一审判决韩利利不承担责任正确。

***向一审法院起诉请求：1.判令天达公司、童景波、童文武、韩利利支付工程款589105元。

一审法院认定事实：2012年8月5日天达公司与滨湖公司签订一份《建设工程施工合同》，滨湖公司将“凤台县凤凰湖新区采煤沉陷区农民迁安置区二期建设工程(一期)二次续建施工”(1、2、34、7、14楼)工程发包给天达公司施工，天达公司将中标的全部工程转包给童景波、童文武，后期工程中的辅助工程(临时设施等)由***施工，***施工完毕后，施工工程经验收合格，韩利利（系童景波、童文武聘用的会计）于2014年11月11日给***出具收条一份，收条内容为：“收到续建二期工地***工程量清单，工程量合计：壹拾肆捌仟叁佰陆拾肆元整（￥148364）见凭证：2014.1.27，韩利利，2014.11.11”，后双方因工程款支付问题发生纠纷，引发本案诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***主张的工程款数额如何确定；2.天达公司、童景波、童文武、韩利利应否承担支付工程款的责任。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张的工程款589105元，依据的是2016年1月27日的“证明”，证明内容为：“凤凰湖续二期，临时设施费用总计589105元詹克飞应付196368元；詹克飞施工14号楼多余平方费用4630平方×65元=300950元；材料成本发票詹克飞审计价为902万元×2%=180400元；外出经营许可证费用902万元×2%=180400元；电费41341罚款38400办公用品7000元合计86741詹克飞应计86741÷3=28913；后付罚款日期会议纪要编号、临时设施决算书，总计887031元，见证人童文武，证明人：童景波，2016年元月27日”。从该“证明”所载明的内容来看，该份证据并不能证明欠付***工程款且该证据并非是双方结算的证据。庭审中，***提供了由韩利利出具的续建二期工地***工程量清单，工程量合计148364元，一审法院予以确认。关于焦点二，天达公司将其承包的“凤台县凤凰湖新区采煤沉陷区农民迁安置区二期建设工程二次续建施工”工程转包给不具有建筑施工资质的童景波、童文武个人，童景波将该工程辅助工程分包给***施工，***是实际施工人，且所建工程已经验收合格并审计结算，同时有童景波、童文武聘用的会计韩利利出具工程量的收条予以佐证，因此，童景波、童文武应对欠付***的工程款承担支付责任;同时由于天达公司违法转包，应依法对***的工程款承担连带责任；韩利利作为童景波、童文武聘用的会计，向***出具收条的行为系职务行为，在本案中不承担责任。童景波、童文武经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对举证质证及答辩等权利的放弃，依法应予缺席判决。判决：一、童景波、童文武向***支付工程款148364元，于判决生效后十五日内履行；安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司负连带清偿责任；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费9692元，由***承担6424元，童景波、童文武承担3268元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：1.天达公司对案涉工程款应否承担连带清偿责任；2.一审认定***施工的工程款数额是否有证据证明；3.***起诉是否超诉讼时效。

关于争议焦点一，本院认为，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案系因童景波、童文武将涉案工程中的部分辅助工程分包给***施工而产生的拖欠工程款纠纷，因天达公司系凤台县凤凰湖新区采煤沉陷区农民搬迁安置区二期建设工程(一期)二次续建项目(1、2、34、7、14楼)的承包方,其与***间不存在合同关系，与童景波、童文武之间亦没有对欠付***的工程款承担连带责任的合同约定,故***不存在可以突破合同相对性而向天达公司主张权利的事实基础和法律依据。一审判决天达公司承担连带清偿责任不当，天达公司关于其不应承担连带清偿责任的上诉请求成立。因一审判决认定童景波、童文武向***支付工程款148364元，童景波、童文武未提出上诉，且本院已认定天达公司在本案中不承担连带清偿责任，故本院对争议焦点二及争议焦点三不再予以审查。

综上，安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司上诉请求成立。一审判决安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司承担连带清偿责任系适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省凤台县人民法院（2021）皖0421民初2745号民事判决；

二、童景波、童文武于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款148364元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费3267元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹祝萍

审判员　　魏　宁

审判员　　陈　燕

二〇二二年五月二十三日

书记员　　张海燕

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。