童景波、詹可辉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖04民终1266号

上诉人（原审被告）：童景波，男，1972年3月5日出生，汉族，住安徽省凤台县。

委托诉讼代理人：童寿春，男，***年6月18日出生，汉族，住安徽省寿县，系凤台县顾桥镇寺西村民委员会推荐公民。

被上诉人（原审原告）：詹可辉，男，1971年4月26日出生，汉族，住安徽省凤台县。

委托诉讼代理人：饶明旺，安徽州来律师事务所律师。

原审被告：安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司，安徽省阜阳市颍泉区河滨路66号，统一社会信用代码91341200769034285R。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：荣向前，北京景运律师事务所律师。

原审被告：***，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省凤台县。

原审被告：凤台县滨湖新区投资建设有限公司，凤台县凤凰镇超限检测站院内，统一社会信用代码913404215501717798。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，安徽新建律师事务所律师。

上诉人童景波因与被上诉人***、原审被告安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司（以下简称天达公司）、***、凤台县滨湖新区投资建设有限公司（以下简称滨湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

童景波的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。童景波将涉案工程分包给詹可辉施工，工程虽然竣工验收完毕，但是，詹可辉一直都没有与童景波之间进行账目清算，系账目不清，需要有完整的会计账目，且双方之间也没有任何合同约定，仅凭詹可辉一面之词定案系事实不清，证据不足；2、本案法律关系不明，詹可辉诉讼主体是天达公司，可是詹可辉与天达公司没有任何关系，没有任何书面合同。詹可辉应该与童景波对施工的账目进行完全清算后，童景波不履行的情况下，只能对童景波进行诉讼。

詹可辉针对童景波的上诉未作书面答辩。

天达公司、童文武、滨湖公司针对童景波的上诉未作陈述。

詹可辉向一审法院起诉请求：依法判令童景波、***、天达公司支付拖欠的工程款及保证金192万元。

一审法院认定事实：2012年8月5日，天达公司与滨湖公司签订一份《建设工程施工合同》，滨湖公司将“凤台县凤凰湖新区采煤沉陷区农民搬迁安置区二期建设工程（一期）二次续建施工”（1#、2#、3#、7#、14#楼）工程发包给天达公司。天达公司将中标的全部工程转包给童景波，童景波又将其中的14号楼工程分包给詹可辉实际施工，詹可辉支付给童景波履约保证金60万元。涉案工程竣工后，经凤台县审计局审计，认定***承建的14号楼的工程造价为9027252元。按工程进度，滨湖公司从2012年9月25日至2013年11月8日分十次向***承建的14#楼共拨款791.8万元，该笔工程款汇给天达公司后，由天达公司汇给童景波。滨湖公司所拨的第十一笔工程款，因童景波拖欠农民工工资及民间借贷纠纷，农民维权中心和法院强制将工程款划走226.68万元。

童景波共计汇给詹可辉工程款及履约保证金共计8231070元，扣除詹可辉交付给童景波的履约保证金60万元及应当退还詹可辉交纳的三期保证金57万元（詹可辉替尚洪香交纳的），童景波实际支付詹可辉14#楼工程款70***070元。其中由天达公司和***扣留詹可辉的工程款856930元。可以看出，所扣留的工程款已经包含詹可辉应当支付的临时设施费、多余平方招标费、电费罚款、外经证、管理费用、材料费发票、项目经理安全员工资、招待等费用。尚欠詹可辉剩余的工程款1109252元（9027252元-7918000元），童景波至今未付。现滨湖公司剩余未付的工程款33万元，没有退还的履约保证金10.4万元，质保金84.2万元（待质保期满支付），合计127.6万元，已被凤台县人民法院查封。

一审法院认为，詹可辉主张工程款及履约保证金192万元，经双方对账及一审法院核实，童景波实际尚欠詹可辉工程款1109252元，予以确认。天达公司将其承包“凤台县凤凰湖新区采煤沉陷区农民搬迁安置区二期建设工程二次续建施工”工程转包给不具有建筑施工资质的童景波个人，童景波将该工程14#楼分包给詹可辉施工。詹可辉是实际施工人，且所建工程已经验收合格并审计结束。童景波本应按工程进度支付詹可辉工程款，现童景波长期拖欠是错误的，因此，童景波应对詹可辉的工程款承担偿还责任；同时由于天达公司非法转包，应依法对詹可辉的工程款承担连带责任；滨湖公司作为业主应在欠付工程款的范围内承担偿还责任；童文武虽是童景波的合伙人，但工程款的支付均由童景波掌控，***对欠付詹可辉的工程款没有过错，因而，***在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：1、童景波偿还詹可辉工程款1109252元，于本判决生效后十日内履行；安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司负连带偿还责任；2、凤台县滨湖新区投资建设有限公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任；3、驳回詹可辉其他诉讼请求。案件受理费11073（已减半收取），由詹可辉负担4676元，童景波负担6397元。

二审中，詹可辉向本院提交证据：收条复印件四张，证明童景波收到了尚洪香96万元的保证金。童景波对该证据的质证意见为：应提供相应的转款凭证，其中一份收条中“童波”的名字不是童景波所签；***对其所签名的收条无异议，对没有其签名的收条不了解情况；天达公司的质证意见同童景波的质证意见相同。本院对该证据的认证意见为：因该四份收条涉及案外人，对其真实性，本院不予评判。

本院二审对除一审法院查明的“扣除童景波应当退还詹可辉交纳的三期保证金57万元（詹可辉替尚洪香交纳的）”之外的其他案件事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，童景波上诉主张其与詹可辉之间就涉案工程的账目未算清，经本院向其询问后，其明确表示账目不清的问题为：一审法院认定其转给詹可辉的57万元系詹可辉替童景波退还给案外人***的保证金，未作为其给付詹可辉的工程款扣除是错误的。对此，本院认为，詹可辉认可其收到了童景波的57万元，其认为该款系尚洪香交给童景波，童景波又交给詹可辉的工程保证金，其将该款已退给尚洪香，故该款不应认定为童景波给付的工程款。一审法院向尚洪香核实相关情况，***虽认可詹可辉陈述的相关事实，但因尚洪香不是案件当事人，且詹可辉提供的***缴纳的保证金收条亦涉及其他当事人。故一审法院直接认定童景波转给詹可辉的57万元系尚洪香的保证金，依据不足。詹可辉在二审中亦未提供其他证据证明该57万元不应作为童景波支付的工程款。综上，一审法院认定童景波应向詹可辉支付1109252元（未扣除57万元），童景波、詹可辉对除该57万元款项的性质有争议外，对一审法院关于涉案工程的造价、应付款项及应扣除的款项等的认定均未提出异议。故本院认定该57万元为童景波支付的工程款，应当在已付款项中予以扣除。童景波应向詹可辉支付的款项为539252元（1109252元-570000元）。

童景波上诉主张天达公司不应承担责任。本院认为，一审法院认定天达公司承担责任，天达公司对此并未提出上诉。童景波在上诉中主张天达公司不应承担责任，无法律依据，本院对其该项上诉主张，不予支持。

综上所述，童景波的上诉主张部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但对于涉案57万元的款项性质认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421民初666号民事判决第二项、第三项即“凤台县滨湖新区投资建设有限公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任”“驳回詹可辉其他诉讼请求”；

二、变更安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421民初666号民事判决第一项“童景波偿还詹可辉工程款1109252元，于本判决生效后十日内履行；安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司负连带偿还责任”为“童景波偿还詹可辉工程款539252元，于本判决生效后十日内履行；安徽省阜阳市天达建筑工程有限公司负连带偿还责任”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11073元，由詹可辉负担1881元，由童景波负担9192元；二审案件受理费14783元，由童景波负担12902元，由詹可辉1881元。

本判决为终审判决。

审判长李永

审判员代奇

审判员魏宁

二〇一八年十一月十五日

法官助理***

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。