某某、安徽恒祥建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖03民终1645号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年3月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：***，安徽禹风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄园园，安徽禹风律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽恒祥建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽大友昱达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽大友昱达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。

委托诉讼代理人：***，女，1982年11月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。系***之女。

委托诉讼代理人：邵忠银，安徽史怀畅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蚌埠市神舟机械有限公司，住所地安徽省蚌埠市。

法定代表人：**雨，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，安徽展翔律师事务所律师。

上诉人**、安徽恒祥建筑安装工程有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人***、蚌埠市神舟机械有限公司（以下简称神舟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初199号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，恒祥公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、邵忠银，神舟公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回***对**的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1、**是安徽恒祥建筑安装工程有限公司的代理人，**在代理权限内带领***干活，由此产生的后果应由安徽恒祥建筑安装工程有限公司承担，一审法院判决**承担赔偿责任明显不当。2、一审法院仅凭***单方面提供的鉴定意见书便认定其伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度，明显不当，且违反相关法律规定。3、根据***提供的病历，其年龄截止2015年9月5日受伤之日已超过64岁，但一审法院却认定病历记载的并非其本人所述，完全不符合常理，也没有任何依据，一审法院不支持**申请对其骨龄的鉴定明显不当。4、***的伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度，需重新鉴定，且根据其骨龄查明其年龄，故关于***的相关费用无法确定，一审予以支持不当。5、即使**应承担赔偿责任，***对其自身有重大过错，应承担相应的责任，一审判决**承担全部责任适用法律错误。6、***诉请的护理费过高，且定残后护理期过长，不符合相关法律规定，一审予以支持错误。7、即便**应承担赔偿责任，一审法院判决支付65000元的精神抚慰金也明显过高。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。**是个人承包，不是代理人，其本人也认可该事实；铁架下落砸到***是意外；关于鉴定，两次一审开庭之前，**都没有提出，二审期间提出不符合法律规定。

神州公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。

恒祥公司辩称，一、**所称在事故发生时，其是恒祥公司的代理人及恒祥公司与神舟公司有书面协议，不符合客观事实，亦无证据支持。根据2017年5月12日原一审的庭审笔录明确记录**认可与***系劳务关系且为其垫付了部分医药费等事实，根据不得反言之法律精神，依法应当认定**与***系劳务关系。二、恒祥公司对于**的上诉事由，除第一项外均予以认可。

恒祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对恒祥公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误，恒祥公司与**不存在长期连续的挂靠关系。涉案行为发生时双方不存在挂靠关系。2、一审判决认定恒祥公司与神舟公司自2011年起一直存在发承包关系及涉案工程系神舟公司发包给恒祥公司是错误的。3、恒祥公司不应承担赔偿责任，***合理的损失应由**和神舟公司承担。

***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。

**辩称，同上诉状意见。案涉工程是神州公司发包给恒祥公司，**是恒祥公司的代理人，**与神州公司不存在任何直接的发包承包关系。

神州公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：判令**、恒祥公司赔偿***各项损失945615.72元，本案诉讼费用由**、神舟公司承担。神舟公司作为发包方承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实:从2011年起，**以恒祥公司的名义与神舟公司签订拆除脚手架等工程，工程款由神舟公司支付给恒祥公司后，**再与恒祥公司进行结算。神舟公司提供的脚手架及跳板的拆装工程协议书证明，**以恒祥公司代表人的身份与神舟公司签订协议并加盖恒祥公司印章，**与恒祥公司系挂靠关系。2015年9月5日，***被**雇佣在神舟公司搭脚手架时，被上方坠落的铁手架砸伤后颈椎，被送至蚌医一附院住院治疗，2015年9月26日办理出院手续。出院诊断为：颈椎外伤伴四肢瘫，糖尿病。医嘱：1、定期复查；2、院外继续对症支持治疗，同时肌肉舒缩功能锻炼；3、目前以平卧为主，每2小时更换体位一次；4、加强护理，加强营养支持；5、预防关节挛缩、关节僵硬、坠积性××等发生。2016年4月18日，***的伤情经安徽太平司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、***颈椎外伤四肢肌力3级构成一级伤残。2、***误工期、护理期、营养费自2015年9月6日至伤残评定前一日。2017年安徽省农村居民人均总收入为12758元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为48500元。一审法院认为，***为**所雇佣，在神舟公司从事脚手架拆除工作。**是以恒祥公司的名义与神舟公司签订的施工合同，双方系挂靠关系。***在工作中受伤，**理应承担赔偿责任，恒祥公司作为挂靠单位，应承担连带赔偿责任。神舟公司在***受伤时并无过错，也无明显不当，对***的损害后果，不应承担赔偿责任。**认为***所做伤残、护理依赖程度鉴定是单方所为，要求重新鉴定，理由、证据不充分，不予采纳；关于***的年龄问题，虽然在蚌医一附院的住院病案上记载其出生日期为1951年9月6日，与身份证的出生日期1958年7月8日完全不符，但考虑到入院时***已受伤昏迷，并不是其本人陈述的出生日期，因此**要求对***作骨龄鉴定其实际年龄并无必要，应以身份证记载的出生日期为准。***要求赔偿的费用中，残疾器具及交通费并无证据证明，对该项费用不予支持。误工费用应以2017年安徽省农村居民人均总收入标准计算即每日35元。精神抚慰金略高，以65000元为宜。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十三条的规定，判决：一、**赔偿***住院伙食补助费600元、营养费6660元、护理费45356.84元，定残后护理费667040元、误工费7770元、残疾赔偿金205620元、精神抚慰金65000元合计945615.72元（***诉讼请求数额，**已付10000元），于本判决生效后十日内一次性付清，安徽恒祥建筑安装工程有限公司对以上赔偿金额承担连带清偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13256元，由**负担。

经审理查明，**对一审认定的“**以恒祥公司代表人的身份与神舟公司签订协议并加盖恒祥公司印章，**与恒祥公司系挂靠关系。”有异议，认为**与神舟公司没有关系，其是恒祥公司委托的代表人，具体负责该拆除的工程。对其他认定事实没有异议。恒祥公司对一审认定的“从2011年起，被告**以恒祥公司的名义与神舟公司签订拆除脚手架等工程，工程款由神舟公司支付给恒祥公司后，**再与恒祥公司进行结算。神舟公司提供的脚手架及跳板的拆装工程协议书证明，**以恒祥公司代表人的身份与神舟公司签订协议并加盖恒祥公司印章，**与恒祥公司系挂靠关系。”有异议，认为2011年和2012年，**承接神舟公司工程，因神舟公司财务走账需要，**在2011年和2012年期间通过恒祥公司开票走账。此后**亦通过其他公司开票走账，**并非长期持续与恒祥公司存在挂靠关系。不论是神舟公司还是**，均无2015年9月5日案涉工程的工程款支付给恒祥公司的凭证，无证据显示2015年9月5日**所承接神舟公司工程与恒祥公司存在任何关联。对其他认定事实没有异议。***和神舟公司对一审法院认定的事实没有异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。另查明，**于2016年2月3日给付***10000元。

本院认为，本案争议焦点为：一、**与恒祥公司、神州公司在本案中是何种法律关系？二、一审法院判决赔偿义务人承担的责任比例是否适当？三、关于***的各项损失赔偿数额，一审法院认定是否正确？据此，本院根据各方当事人的举证、质证意见及相关法律规定，综合分析、评判如下：

一、**系***的雇佣人，其与恒祥公司系挂靠关系，恒祥公司与神舟公司系承揽工程法律关系。

***受伤时其被**雇佣，**予以认可，其他当事人也无异议，且有***提供的其工友***、***的证人证言予以佐证，事实清楚，一审法院予以认定正确。根据神舟公司提供的脚手架及跳板的拆装工程协议书，**是以恒祥公司代表人的身份与神舟公司签订协议并加盖恒祥公司印章，因**本人没有建筑工程资质，结合恒祥公司提供的**收取恒祥公司工程款的工程结算单，**雇佣***从事劳务，一审认定**挂靠恒祥公司并无不当。恒祥公司辩称***受伤时其没有承包神舟公司的涉案工程，但根据神舟公司与恒祥公司签订的脚手架及跳板的拆装工程协议书，该协议书没有载明合同的履行截止时间，且该协议书上载明的承包工程包含本案***从事的工程，神舟公司也据此向恒祥公司支付了相关工程款，故可以认定***受伤时恒祥公司与神舟公司系承揽工程法律关系。

二、一审判决**、恒祥公司承担***损失的赔偿责任正确，但没有考虑***本人在雇佣活动中的责任，比例过高，本院予以纠正。

**没有建筑工程资质，以恒祥公司的名义与神舟公司签订施工合同，雇佣***从事劳务，***在工作中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，**应当承担赔偿责任，恒祥公司作为挂靠单位，一审判决让其承担连带赔偿责任符合法律规定。***系完全民事行为能力人，其从事的工作具有一定的危险性，应当注意自身安全，其受到伤害与其注意自身防护的疏忽存在一定的关系，其对其自身伤害后果存在一定的过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审判决其自身不承担任何责任不当，结合本案实际，本院酌定***自身承担其损失20%的民事责任。

三、一审法院认定的***的损失中，住院伙食补助费、营养费、定残前的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金有据，应予认定，但其定残后的护理费，期限过长，不符合法律规定，本院予以纠正。

2016年4月18日，***的伤情经安徽太平司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、***颈椎外伤四肢肌力3级构成一级伤残。2、***误工期、护理期、营养费自2015年9月6日至伤残评定前一日。2016年5月6日经安徽太平司法鉴定所鉴定，***的护理依赖程度被鉴定为：大部分护理依赖。该两份鉴定意见书系安徽天平司法鉴定所依据***受伤后的病历及其本人身体状况作出的，鉴定机构是合法的，且诉讼中，各方当事人对该鉴定书所依据的***的病历的真实性也没有异议，一审对该两份鉴定意见书予以认定并无不当。**主张***的伤残等级和护理依赖不应依据该两份鉴定书，要求重新鉴定，二审提供的证据是2019年4月3日-4月7日***生活的视频及照片（照片来源于视频），证明***能够行走，已经完全康复，不构成一级伤残及生活不能自理。经查，该证据是**私自拍摄的，载体内容不完整，仅能证明***2019年现在其生活的部分内容，不能证明***治疗终结时其伤残程度和护理依赖的情况，且**也没有提供其他证据证明该两份鉴定意见书存在违法的情况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，其没有足够的证据予以反驳鉴定结论，其申请重新鉴定不予准许。关于***的年龄问题，虽然其在蚌医一附院的住院病案上记载其出生日期为1951年9月6日，与身份证的出生日期1958年7月8日不符，但考虑其到入院时已昏迷，不是其本人陈述，因此一审法院对**要求***作骨龄鉴定实际年龄的申请没有准许并无不当，***的年龄应按其身份证记载的出生日期为准。

根据***提供的鉴定书，一审法院确定***的伤残赔偿金有据。对***主张的住院伙食补助费、营养费、定残前的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金符合法律规定，应予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案中，***受伤后至定残的护理费应予以支持。对其定残后的护理费，根据其提供的鉴定书，其护理依赖程度被鉴定为大部分护理依赖，不是全部护理依赖，且其身体健康状况随着时间的推移和亲人有效的护理，可以逐步好转，**二审提供的证据虽然是***生活的部分片段，但也说明其身体在逐步改善，考虑到***的年龄因素及身体状况，其定残后的护理依赖程度及期限可能有所变化，一审法院按护理期限20年确定其定残后的护理费显失公平，根据本案的实际本院酌情确定其定残后的护理期限为5年，如5年后***仍需护理，***可以通过申请鉴定其护理依赖程度后，根据新的鉴定结论另行主张该项费用。

综上所述，上诉人**和恒祥公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初199号民事判决；

二、**赔偿***住院伙食补助费600元、营养费6660元、定残前的护理费25356.84元、定残后的护理费41690元80%×5=166760元、误工费7770元、残疾赔偿金205620元、精神抚慰金65000元，合计445335.72元的80%即356268.57元，扣除**已付的10000元，还应赔偿346268.57元，于本判决生效后十日内一次性付清，安徽恒祥建筑安装工程有限公司对以上赔偿金额承担连带清偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费13256元，由***负担8402元，**负担4854元；二审案件受理费13256元，由***负担8402元，**负担4854元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员熊***

审判员庞玲

二〇一九年十月二十三日

法官助理房鑫

书记员**