**、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖11民终1645号

上诉人（原审原告）:**，女，1962年8月19日出生，汉族，住安徽省蒙城县。

委托诉讼代理人:芮军，安徽清流律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1962年4月4日出生，汉族，住安徽省来安县。

委托诉讼代理人：董斌，来安县新安法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：安徽同济水电建安有限公司，住所地安徽省来安县经济开发区黎明路12号，统一社会信用代码91341122743066748E。

法定代表人：李标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张伟，安徽伟诚律师事务所律师。

原审被告：扬州市江都区丁伙建筑安装工程公司，住所地江苏省扬州市江都区丁伙镇邢桥路5号，统一社会信用代码91321012608797564p。

法定代表人：陈邦宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方刚，该公司工作人员。

原审被告：安徽浩月建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路429号创智广场6幢A座2413室，统一社会信用代码91340100MA2MW2PQ2U。

法定代表人：牛雄健，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋凤柱，安徽苏滁律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、安徽同济水电建安有限公司（以下简称同济公司）、原审被告扬州市江都区丁伙建筑安装工程公司（以下简称丁伙公司）、安徽浩月建设工程有限公司（以下简称浩月公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原判，将***、同济公司对**的责任承担形式依法改判；二、调整**与***、同济公司的责任承担比例并依法改判赔偿款数额；三、由***、同济公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、事实不清。1.关于肇事挖掘机的所有人一审未调查清楚。***于2018年6月10日在来安县公安局城南派出所的询问笔录上自述挖掘机是丁晓燕的;在2019年6月17日的第二次庭审笔录上***的代理人又自述是***的;在2019年10月23日第四次庭审笔录上,同济公司的代理人又称是合伙购买的。以上出现三种不同的说法,一审法院并未查清。由于挖掘机所有权人未查清，将导致本案可能必要诉讼参与人未参加案件审理,比如如果是合伙购买的，合伙人将对外债务承担连带责任。2.***是否具有挖掘机操作证书未查明。挖掘机属于特种车辆，需要有相应的操作资质，一审法院并未查明，这将影响相关的责任划分。二、法律适用错误。1.2019年6月17日的庭审笔录中***的代理人自述“挖掘机是同济公司派去的，用车用人按小时计算工资，是同济公司支付的”。由此可见***是在为同济公司而工作(虽然是临时工作)，是在为使用人利益而工作，应由同济公司一家独自承担用人单位责任，确实保证受害人获得的赔偿得到实际支付，这也是立法本意。2.退一步说，同济公司有两名工作人员作为安全人员与***共同开展挖掘机作业，侵权责任法第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条的“共同”包括共同故意与共同过失，同济公司的两名工作人员与***三人相互配合，共同实施挖掘机施工作业，一起因为疏忽大意造成事故的发生,存在共同过失，起码应承担连带责任。三、责任划分比例不当。挖掘机施工现场属于高危作业环境,施工方设置必要的安全人员和警示标志是法律法规赋予其的强制性义务,因为社会上每一个人的年龄、生活经历和文化水平等多种因素导致其对危险的认知是不一样的。本案**只是一个年纪快六十岁的农村文盲妇女,靠捡拾废品维持生计，法律不应要求其与专业的从事挖掘机作业的相关人员具有同样的危险认知能力。**也承认自己对事故的发生存在一定的过错，过错的原因应聚焦在**去挖掘机后掩埋电线这一行为，一审法院过分强调其是否经许可居住于拆迁工地，这与人身侵权无直接因果关系。综上，一审法院的判决将**自负责任的比例划分明显过大。另补充上诉意见：一审对残疾辅助器具费用计算内容表述不清，计算数额不等于一审确定的残疾辅助器具费222936元。

***辩称，**上诉请求和观点不认同，本案**是完全民事行为能力人，其不是无故的接近现场，应该能预知到风险，显然在挖掘机后退时**是背对着挖掘机的，所以没有预知到损害，而造成了损害，所以一审对**的过错承担60%责任，是清楚的。

同济公司辩称，一审法院认定同济公司承担20%过错责任，并且按照过错参与度作出了确认，认定20%责任已经过高了，但同济公司也接受。主要还是**自身的过错。**提出要承担连带责任的问题，这个请求不符合法律和司法解释的规定。2018年6月21日同济公司通过来安县派出所支付给了**2万元医疗费，有收据、收条，这个费用应冲抵同济公司应当承担的按份责任比例。

丁伙公司辩称，不发表意见。

浩月公司辩称，其公司认可一审判决。

**向一审法院起诉请求：1.***、同济公司支付其医疗费71347.88元、住院伙食补助费3200元、营养费4500元、护理费25500元、误工费36000元、交通费2000元、残疾赔偿金275144元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金32000元、残疾辅助器具费401326.7元、残肢殡葬费565元、其他财产损失费4681.3元，共计778064.88元（扣除被告支付的80000元后）；2.***与同济公司承担连带责任；3.***、同济公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：**系安徽省蒙城县板桥集镇瓦埠村居民，其丈夫从事废旧门窗、建材收购、销售。2017年，**与其丈夫方双发现安徽省来安县新安镇顿邱路赵坝居民区有一处政府拆迁工地，即未经许可在该处私搭窝棚从事从事废旧门窗、建材买卖，并从拆迁工地的电线杆上拉电线（并用废旧木头架设电线）供其窝棚用电。2018年5月，同济公司承接包括该拆迁工地处的截污工程。工程开工前，同济公司在该拆迁工地处立告知牌要求清理地面杂物，但无果。

2018年6月10日14时许，同济公司根据相关部门要求临时找到***驾驶的挖掘机到该拆迁工地清理场地，因**私拉的电线离地面较低阻挡了挖掘机前进的道路，同济公司两名工作人员与**家人协商后由***挖出一条沟将电线埋在沟里。电线埋好后，**家人及其他在场人均离开，同济公司两名工作人员继续指挥作业，***驾驶挖掘机前行中因地面不平整，挖掘机后退至埋好电线处，挖掘机右履带右尾部碾压不知何时闯入场地的**右小腿。**随即被送往来安县中医院救治，后转院至解放军第454医院治疗，入院出院诊断为：1、右小腿中下段以远毁损伤；2、低蛋白血症；3、过敏性皮炎。后行截肢手术。出院时间2018年08月13日，住院天数64天。**共支付住院医疗费及其他医药费68907.88元、人血白蛋白1840元、互邦钢管手动600元。另**支付残肢殡葬费565元。

2019年1月28日，**委托安徽金盾司法鉴定所对其的伤残程度和误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2019年2月13日，该所出具皖金盾司鉴[2019]法临鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人**右下肢距膝关节以下15cm处以远缺失的伤残等级为VII(七)级；被鉴定人**的误工期180日、护理期90日、营养期90日。**为鉴定支付鉴定费1800元，交通费460元。

南京博尔特假肢矫形器有限公司出具关于**装配残疾辅助器具（假肢）的证明，证明**适合装配普通适用性小腿假肢，价格为31600元，小腿铰链及传统小腿皮上靿，价格为3000元，硅胶套，价格为6000元。该假肢使用寿命为4年，每年维修费用为该假肢款的8%。小腿铰链及传统小腿皮上靿的使用寿命约为4年，硅胶套使用寿命为一年。装配训练期约为50天，食宿费为每天60元/人，装配期间需陪护一人。南京博尔特假肢矫形器有限公司向**出具假肢发票40600元。

审理中，同济公司申请重新鉴定，双方当事人共同选定安徽省民政厅假肢厂对**安装假肢的相关费用进行鉴定。安徽省民政厅假肢厂出具安假鉴[2019]假矫鉴字第031号鉴定意见书，鉴定意见：1、**配置普通适用性骨骼式碳纤储能脚小腿假肢一具，需17800元；带锁具小腿硅凝胶套一套，需5800元；2、假肢的使用年限为三年，假肢每个使用周期的维护费用为其价格的16%；带锁具小腿硅凝胶套的使用年限为一年半，无维修费用；3、初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为10天、7天左右；4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关的法规确定。一般为从定残之月起，到安徽省人口平均预期寿命（76岁）止。同济公司支付鉴定费2000元。

另查明，丁伙公司系涉案拆迁工地拆除施工人，丁伙公司于2017年7月底拆除完毕后净第交付给政府。**不是承建涉案拆迁工地的工人或雇员。***在事故发生后先行垫付医药费60000元。

审理中，浩月公司陈述其公司管理人员因同情**，在**亲属带来的书面劳动合同上签字盖章，事发时，**并非其公司职工，并对之前的虚假陈述致歉。

上述事实，有原、被告及委托诉讼代理人当庭陈述和**提供的接处警记录，住院治疗病历，疾病诊断证明书，门诊病历，医疗费票据，安徽金盾鉴定所鉴定费票据，安徽金盾司法鉴定所司法鉴定意见书，交通费票据，残肢殡葬票据，***提供的收条、解放军454医院预交金凭据，同济公司提供的照片、鉴定意见书等在卷佐证。

一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、**的合理损失时多少；二、在本次事故中**是否有责任；三、被告如何承担赔偿义务。

对于争议焦点一，医疗费，经查，**在治疗过程中共计产生费用71347.88元。住院伙食补助费，一审法院根据**住院情况确定为3200元（住院64天×50元/天）。营养费，一审法院根据司法鉴定意见确定为2700元（90天×30元/天）。护理费，一审法院根据司法鉴定意见及本地护工实际收入情况确定为11970元(90天×133元/天)。误工费，一审法院参照安徽省农、林、牧副渔业标准确定为17100元（180天×95元/天），对于房霞等虚假陈述及提供伪证妨害诉讼行为将根据法律规定给予相应的惩罚或制裁。交通费，方侠虽未能提供证据证明，但结合其伤情以及住院治疗的地点，时间等，一审法院对其诉请2000元予以支持。残疾赔偿金275144元（34393元/年×20年×40%）。鉴定费1800元。精神损害抚慰金32000元。残疾辅助器具，一审法院根据安徽省民政厅假肢厂出具安假鉴[2019]假矫鉴字第031号鉴定意见书确定其费用为222936元（17800元×7次+17800元×7次×16%+5800元×14次+52天+功能训练费用3000元）。残肢殡葬费565元，有相应票据印证，一审法院予以支持。其他财产损失费，因无证据证明，一审法院不予支持。综上，**受伤的合理损失是640762.88元。

对于争议焦点二，**受伤的地点位于拆迁工地，**无证据证明其经许可在该处居住、生活，施工工地非其私人领域。**作为完全民事行为能力人，具备预测接近拆迁工地正在施工的大型机械危险后果的能力，其关于掩埋电线的行为的陈述也并非是当时紧急、必须的，且其擅闯时亦未大声向驾驶员或同济公司两名工作人员反映、提示，而是无声接近挖掘机，所以**对自身受到伤害承担一定过错。

对于争议焦点三，***在操作挖掘机过程中未充分尽到安全注意义务，将**右足碾压受伤并致残，***应当承担相应的赔偿责任；同济公司明知**居住、生活在拆迁工地，其公司现场人员在施工过程中未尽到安全注意义务应当承担相应的赔偿责任，但同济公司与***并不存在共同实施侵权行为。经计算，**的损失计算为640762.88元，一审法院确定**自担60%；***承担20%，即128152.58元，扣除已付款60000元，还应当支付68152.58元；同济公司应当承担20%，即128152.58元。丁伙公司、浩月公司不承担赔偿义务。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**68152.58元；二、被告安徽同济水电建安有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**128152.58元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费4190元，鉴定费2000元，共计6190元，由原告**负担3714元，被告***负担1238元，被告安徽同济水电建安有限公司负担1238元。

二审中，同济公司举证来安县城南派出所出具的收条、方佩佩收条各一份，证明：同济公司垫付了2万元，要求在本案中一并处理。

**质证意见：收到钱是事实。

***、丁伙公司及浩月公司质证意见：对同济公司举证均无异议。

本院对上述证据认证意见：本案当事人对同济公司的举证均无异议，本院予以确认。

二审经审理查明：本案事故发生后，2018年6月21日，通过来安县城南派出所协调，同济公司支付**治疗费2万元。同日**子女方佩佩出具收条一份，载明：今收到用于**治疗费用贰万元整，方佩佩。

二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、***与同济公司在本案中如何承担责任；二、一审对残疾辅助器具所需的费用计算是否正确；三、本案一审责任比例划分是否适当。

关于***与同济公司如何担责问题。承担连带责任需法律明文规定。本案中，**诉请***与同济公司对其损害承担连带赔偿责任，但从**受伤经过看，***在操作挖掘机作业中造成**受伤，***如何操作挖掘机其行为具有独立性，在此过程中并不受同济公司人员意识决定，造成**损害非按照同济公司人员指示所为，也就是说，**人身损害非***与同济公司共同加害行为或者共同危险行为所致，双方无意思联络也无叠加行为致**损害，故***与同济公司不承担共同侵权法律责任。虽然***在挖掘机操作过程中，同济公司安排两人在现场指挥作业，但同济公司并未取得对***及挖掘机的控制权，***如何操作挖掘机由其本人决定，同济公司安排人员在施工现场进行必要的指挥、管理为完成工作之所需，***与同济公司之间未形成隶属关系，不具有人身依附性。***自带挖掘机，通过自身技能为同济公司清理施工现场，而同济公司接受***的工作成果并支付相应的报酬，双方之间符合承揽法律关系特征，***与同济公司之间形成承揽关系。因此，同济公司并不对***的行为后果承担用人单位责任。**上诉关于同济公司承担用人单位责任或者与***承担共同侵权责任即承担连带赔偿责任的上诉主张，本院不予采信。

关于一审确定**残疾辅助器具费用是否正确问题。**上诉称一审对其残疾辅助器具费用计算不正确。经审查，一审确定**残疾辅助器具费用计算过程有误，本院对此予以重新计算，经计算，**残疾辅助器具费用为228736元，**上诉关于残疾辅助器具费用计算有误的上诉主张，本院予以采信。

关于一审责任比例划分是否适当问题。侵权人因过错造成他人损害的，应承担侵权赔偿责任。被侵权人有过错的，应减轻侵权人的赔偿责任。本案中，***在清理拆迁现场过程中，在未确保挖掘机周边环境安全无人员情况下，操作挖掘机致**右腿遭挖掘机碾压受伤，未尽安全注意义务，对**的人身损害后果发生有过错，应承担相应的赔偿责任。同济公司找***到案涉现场清理施工，虽安排两人到现场指挥作业，但对在场的**未尽到安全保障义务，使**遭受***驾驶的挖掘机碾压受伤，对**的人身损害发生也有过错，也应承担相应的赔偿责任。**作为完全民事行为能力人，在明知案涉现场有大型挖掘机施工，却不顾自身安全靠近正在运转的挖掘机“掩埋电线”，致使其被挖掘机致伤，对自身损害的发生亦有过错，也应自担相应的损失。由于***为直接侵权人，与**相比较，两人过错程度相当，在责任划分时，应确定两人相同的责任比例。一审确定的责任比例未能体现***过错程度，确定**自担60%责任比例明显偏高，应予以调整。根据各方过错程度及原因力大小，本院确定***对**承担40%的赔偿责任，同济公司对**承担20%的赔偿责任，其余40%由**自担。除**对一审确定残疾辅助器具费用有异议外，各方当事人对一审确定的**医疗费等其他损失均无异议，本院对无异议的部分予以确认。经计算，**医疗费等各项损失共计为646562.88元（医疗费71347.88元+住院伙食补助费3200元+营养费2700元+护理费11970元+误工费17100元+交通费2000元+残疾赔偿金275144元+鉴定费1800元+精神损害抚慰金32000元+残疾辅助器具228736元+残肢殡葬费565元）。故***应承担的赔偿数额为258625.15元（646562.88元×40%），扣减已付60000元，实际尚应赔偿**198625.15元；同济公司应承担的赔偿数额为129312.58元（646562.88元×20%），扣减已付20000元，实际尚应赔偿**109312.58元。

综上所述，**的部分上诉请求成立，部分予以支持；一审判决对**的残疾辅助器具费用确定以及责任划分上均不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初994号民事判决第三项“驳回原告**的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初994号民事判决第一项“被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**68152.58元”为：***于本判决生效之日起十日内支付**医疗费等各项损失共计198625.15元；

三、变更安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初994号民事判决第二项“被告安徽同济水电建安有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**128152.58元”为：安徽同济水电建安有限公司于本判决生效之日起十日内支付**医疗费等各项损失共计109312.58元。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4190元、鉴定费2000元，共计6190元，由**负担2476元，***负担2476元，安徽同济水电建安有限公司负担1238元；二审案件受理费1582元，由**负担949.2元，***负担632.8元。

本判决为终审判决。

审判长　夏　根

审判员　贺　斌

审判员　张立涛

二〇二〇年九月二日

书记员　宗　娟

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。