***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终557号

上诉人（原审被告）:***,男,汉族,1961年11月20日出生,住安徽省蚌埠市禹会区。

上诉人（原审被告）:***,男,汉族,1968年6月18日出生,住安徽省怀远县新城区。

被上诉人（原审原告）:***,男,汉族,1967年8月19日出生,住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：吕昊鹏，安徽南山松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏友军，安徽南山松律师事务所律师。

原审被告：蚌埠市长安市政建设有限公司,住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦西附楼322号,统一社会信用代码91340300L0487551XR。

法定代表人:黑广喜,公司总经理。

委托诉讼代理人：王卉，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐德忠，安徽治邦律师事务所律师。

原审被告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司,住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道218号,统一社会信用代码91340000150223736M。

法定代表人:董俊顺,该公司执行董事。

上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告蚌埠市长安市政建设有限公司（以下简称长安建设公司）、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称电建公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***共同上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：案中,***与周祖生签订了淮上区后楼新村外架工程施工承包合同,合同中约定了单价为43元/每平方,施工范围为后楼新村9#,10#号楼,决算方式为建筑面积决算,本案中***所起诉的工程款部分,多出地下室车库工程面积6350平方。地下室没有外架工程,所以合同中就只有9#.10#号楼,地下室只有支模架工程,而支模架工程是由***自行安排的队伍施工的,与外架工程无关,所以地下室工程量不应该计算在内,***所出具的***给他算的账,是未经过决算,且***没有看到***与周祖生的合同时,给他做的概算,不能作为结算依据,应以合同约定为结算标准。***给周祖生所写的承若,是因为当时项目正在赶工期,急需要外架拆除,进行下道工序的施工,而周祖来以不签承诺就不拆除外架相威胁,外架工程的工程款一直是由***代付,所以外架工,具体拿走了多少钱,***并不清楚,当时为了抢工期,加上这个账是***算的,***就误以为外架工还剩余那么多钱,就签了付款承诺,后期工程结束后,依据合同决算时发现外架工程的工程款,扣除地下室6350平方x43元/每平方,27.305万元,加上当时帮周祖生看管钢管,添加小辅材1.5万元,因为外架工施工的进度,安全文明施工被项目部罚款数万元,外架工程的工程款已经全部支付清了。本案中***所提供的***写的算账单,***所写的付款承若,都是周祖生,以不拆除外架,影响下道工序施工相要挟,才写的,所写的金额与***与周祖生所签的合同不一致,不能作为工程结算的依据。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。案件脚手架工程已结算的事实清楚，就此***出具了案涉欠条，***出具了案涉承诺书，因此，在结算明确的前提下，***、***应该按照其出具的欠条、承诺书中载明的内容承担相应的给付责任。其二人的上诉状中所称的情况无事实依据，请求驳回上诉请求。

长安建设公司陈述意见：原审判决正确，请依法维持。

电建公司未到庭陈述意见。

***提出的一审诉讼请求：1.***、***向***支付工程款29万元及违约金1.7492万元(违约金自2020年5月1日起暂计算至2021年11月16日,此后违约金以29万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清全部款项为止)。长安建设公司和电建公司对***、***的前述责任向***承担连带给付责任。2.本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用等均由原审被告承担。

一审法院查明事实：电建公司承建蚌埠河北新区发展有限责任公司发包的后楼新村有关工程后，电建公司于2018年6月29日与长安建设公司签订《后楼新村8#-9#-10#楼地库工程（不含8#楼地库）以及9#楼、10#楼建筑工程分包合同》一份，将该建筑工程分包给长安建设公司承建。2018年6月28日、2019年8月27日，长安建设公司与***签订《建设工程施工劳务分包合同》共两份，长安建设公司将后楼新村8#、9#、10#楼地库工程（不含8#楼地库）以及9#楼、10#楼建筑工程、后楼新村农贸市场建筑工程转包给***施工。2018年5月2日，***与***签订《蚌埠后楼新村安置小区9#、10#钢、木、瓦、架子工清包合同》一份，***将蚌埠后楼新村安置小区9#、10#的所有图纸涉及的钢筋工、木工、瓦工、架子工的工程转包给***施工。2018年5月7日，***与周祖生签订《脚手架分项施工承包合同》一份，约定***将后楼安置房9#、10#楼脚手架工程交给周祖生施工，承包范围包括提供内架木工支模材料，全部外脚手架搭设、拆除及保养等工作。价格按建筑面积43元/平方米。2019年8月1日，***出具欠条一份，该欠条载明：“今欠到后楼工地9#、10#及农贸市场工程款88万元(其中农贸市场14万元),小计880000元（外架班组）”。***在欠条下方注明了工程款核算过程。该欠条现由***持有。2019年10月3日，***出具承诺书一份，承诺书载明：“我承诺9#、10#楼外架工程款按合同履约金额的总欠款数扣除拾万元作为工程质保金,其余部分于今年春节前全部付清,另外拾万元工程质保金于2020年5月1号前全部付清。”该承诺书现由***持有。***认可2019年9月中秋节前后，收到工程款40万元。2020年1月,收到工程款19万元。2019年12月底，案涉脚手架工程拆除完毕。

一审法院另查明，案涉工程已验收合格并交付使用。

一审法院认为，长安建设公司承包涉案工程后，将工程转包给***，***再次将工程转包给***，***又将其中的部分转包给周祖生，因***、***、周祖生均系不具有施工资质的个人，故长安建设公司与***、***与***、***与周祖生之间的合同均无效。案涉脚手架工程施工过程中以及拆除之前，***对案涉工程款进行了结算，***对工程款支付作出了承诺，***、***均对涉案工程款具有支付责任，欠条、承诺书中并未载明工程款支付对象，***虽辩解欠条出具对象是周祖生，但经征求周祖生意见，周祖生不对本案工程款主张诉权并认可***的诉权，现***出具的欠条、***出具的承诺书原件均为***持有，应视为***对本案工程款具有诉权。对原审被告提出的有关***不具有诉权的辩解意见不予支持。案涉工程款经结算，截止2019年8月1日未付工程款为88万元，扣除***认可的出具欠条后又支付的40万元和19万元，现尚欠工程款29万元，***、***应对剩余未付工程款29万元承担付款责任。***、***未按约付款，构成违约。***主张的违约金，从***承诺退还10万元质保金的时间2020年5月1日的次日起开始计算，即从2020年5月2日起，以29万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日止。长安建设公司是***的合同相对人，电建公司是长安建设公司的合同相对人，***要求长安建设公司、电建公司对***、***向***承担连带责任无法律依据，对***的该诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、***、***于本判决生效后十日内支付***剩余工程款29万元及违约金（违约金以29万元为基数，从2020年5月2日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5912元，减半收取计2956元，由***、***负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。***、***、长安建设公司对于一审查明的事实均无异议。综合本案证据进行审查，本院对于一审查明的事实予以确认。

根据当事人陈述意见，二审查明：施工过程中，***曾帮助周祖生看管钢管，***承诺结清工程款后支付看管费用15000元。

综合诉辩方的意见，本案争议的焦点问题为：***、***是否应向***支付工程款29万元及违约金？

本院认为：***上诉的主要理由为地下室车库工程不应计入结算面积。经审查，***与周祖生所签订的施工合同中明确约定，施工内容为蚌埠后楼新村安置小区9#、10#楼的外架搭拆等施工作业并提供内架木工支模材料，施工款按建筑面积乘以单价进行结算。二审中，双方均陈述认可地下室存在外架施工作业，建筑面积为6350平方米，据此，***理应支付该部分施工款项。***称该部分施工系由他人完成的，但未提供证据予以证实，并与其在上诉状中陈述地下室没有外架工程，只有支模架工程的意见相矛盾，***的上一手承建方***所出具的欠条亦能印证***完成了地下室外架施工作业的事实。综上意见，对于***提出的该项上诉理由，本院不予采纳。***上诉还提出其看管钢管费用的问题，对此，***认可其承诺结清工程款后支付***15000元看管费用。据此，本案处理施工费用的同时可依法抵扣该笔15000元，故***还应向***支付290000元-15000=275000元及相应违约金。***上诉还提出因外架施工造成罚款，但未提供证据予以证实，本院不予支持。

***经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应按其撤回上诉处理，鉴于***与***的债务是一致的，亦应当按照前诉意见予以核减。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于二审所查明新的事实，本院依法对于一审处理结果进行相应调整，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初3811号民事判决；

二、***、***于本判决生效后十日内支付***工程款275000元及违约金（以275000元为基数，自2020年5月2日起,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5912元，减半收取计2956元，由***、***共同负担；二审案件受理费5650元，由***、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　玲

审判员　胡松涛

审判员　穆　莉

二〇二二年三月八日

书记员　蔡轶男

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。