肥西县桃花镇人民政府、安徽华陆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终3577号

上诉人（原审被告）：肥西县桃花镇人民政府，住所地安徽省合肥市高新玉兰大道**。

法定代表人：侯树，镇长。

委托诉讼代理人：徐翔，男，肥西县桃花镇人民政府规划建设办主任。

委托诉讼代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽华陆建设工程有限公司，，住所地安徽省合肥市经济技术开发区桃花工业园玉屏路

法定代表人：肖高友，经理。

委托诉讼代理人：孙旭东，安徽健友律师事务所律师。

上诉人肥西县桃花镇人民政府（以下简称桃花镇政府）因与被上诉人安徽华陆建设工程有限公司（以下简称华陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

桃花镇政府上诉请求：撤销(2019)皖0123民初4497号民事判决第一项、第二项，发回重审或依法改判桃花镇政府向华陆公司支付工程款843390.50元（1060986.82元-26565.55元-109083.59元-53790.14元-28156.94元），本案鉴定费及一、二审诉讼费均由华陆公司承担。事实和理由：一、一审法院将蓄水池费用26565.55元、人工费补偿109083.59元、工期补偿费53790.14元纳入涉案工程总造价错误，缺乏事实和法律依据，应当将前述三项费用从涉案工程总造价中扣除。1.蓄水池费用26565.55元的计取没有合同和法律依据，不应计入涉案工程总造价中。涉案工程项目虽因施工现场无自来水需要引入自来水，但并非必须修建三个蓄水池。对此，鉴定机构在鉴定意见中也予以了确认。同时，桃花镇政府并未对修建蓄水池的补偿费用进行确认。因此，华陆公司主张三个蓄水池的补偿费用缺乏合同依据和法律依据，不应获得支持。2.人工费补偿109083.59元及工期补偿费53790.14元的计取属于重复计算，不应计入涉案工程总造价中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条对证据的分类，鉴定意见仅属于证据的一种形式，需经双方质证和法院审理后，方可作为认定案件事实的依据，不能直接作为定案的依据。本案中，关于人工费补偿费及工期补偿费是否应当计取的问题，一审法院仅以鉴定人员的解释即“属于不同专业的人工费和工期补偿费不存在重复计算”，就将该两项费用计入涉案工程总造价中，没有考虑前述两项费用在初审时已计入总费用的事实，也没有对鉴定人员前述解释是否属实加以核实，所认定的事实缺乏合理依据和严谨说理。根据“谁主张、谁举证”的原则，华陆公司应当对人工费补偿费109083.59元及工期补偿费53790.14元需计入工程总造价的事实进行举证，否则应当承担举证不能的法律后果。鉴定机构出具的鉴定意见和鉴定人员的解释并不能免除华陆公司前述举证责任。华陆公司在一审时并未就此进行举证，鉴定人员的解释也不足以将鉴定意见中的人工费补偿费109083.59元及工期补偿费53790.14元区别于双方初审时已计入总造价的人工费补偿费及工期补偿费，故华陆公司依法应当承担举证不能的法律后果。

二、华陆公司施工中向桃花镇政府预支的20万元工程借款所产生的利息28156.94元应从工程余款中予以扣除。一审时，桃花镇政府向法庭提交的付款委托函、借条、财政直接支付凭证、记账凭证等证据已证实，2017年2月10日，华陆公司代理人赵德权代华陆公司收取20万元工程借款用于支付涉案工程项目的农民工工资，并同意在2017年6月30日还款否则从借款之日起按照银行同期贷款利率支付利息至款清之日止。由于华陆公司于2020年1月13日才还清借款，故依约应向桃花镇政府支付逾期还款利息28156.94元[（200000元×4.75%/360天×1067天（2017.2.10-2020.1.13）]，该部分利息应当从应付工程余款中扣除。上述借款发生于本案双方当事人之间，借款用途亦是用于支付涉案工程民工工资，因此所涉逾期还款利息支付问题应属于双方因工程款支付产生的债权债务问题，与本案具有紧密联系，应当在本案中进行审理，减少纠纷及当事人讼累。一审法院对此未进行审理，致使该部分利息未能从应付工程余款中扣除。

三、涉案工程余款无法按约支付非由桃花镇政府造成，一审法院判决桃花镇政府承担自2019年7月9日及此后的逾期付款利息缺乏事实根据，且有失公平原则。本案中，涉案工程余款未能按约支付的责任并不在桃花镇政府一方。一审法院在认定导致桃花镇政府对支付剩余款项无结算依据的原因是涉案工程造价一直未有最终结论，以及双方对于变更签证增加量及延期补偿等事项未能达成一致意见的同时，又认定桃花镇政府应当支付华陆公司自起诉之日即2019年7月9日的逾期付款利息，明显前后矛盾。在涉案工程造价确定之前，桃花镇政府没有付款的义务，故不存在支付迟延付款利息。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书于2020年1月才送达桃花镇政府，桃花镇政府对鉴定意见书提出的部分质证意见也被采纳，故涉案工程总造价在终审判决前尚处于不确定状态，一审法院从2019年7月9日就开始计算逾期付款利息，显然缺乏明显的事实根据。

四、一审期间所产生的鉴定费用应全部由华陆公司承担。本案中，桃花镇政府于2010年8月6日已将涉案工程材料报送肥西县审计局进行工程造价审计，但由于华陆公司一直无法及时向审计机关提供合同外签证部分及延期损失部分等方面的完整材料，导致涉案工程造价一直无法确定。因此，即便华陆公司一审中申请了鉴定，该鉴定费用亦应由其自行承担。

华陆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回桃花镇政府上诉，维持原判。一、关于蓄水池费用，华陆公司提交了由双方签字的确认单，桃花镇政府要求扣除没有事实和法律依据。二、关于增加的人工费、工期补偿费，一审鉴定人员已经出庭对此作出解释，这是涉及两个不同的专业项目。三、借款与本案无关，且已经实际偿还。桃花镇政府主张利息属于另外的法律关系，而且已经超过了诉讼时效，不应从本案工程款中扣除。四、就本案工程欠款产生的利息，华陆公司主张自2017年1月1日起计算，一审法院调整为起诉之日，华陆公司也予以接受。五、关于鉴定费，一审法院按比例分摊是合理的。

华陆公司向一审法院起诉请求：1.判令桃花镇政府立即支付华陆公司工程款1130958元及利息203572.44元（以1130958元为基数，按照年利率6%自2017年1月1日暂计算至起诉之日，之后继续计算至款清之日止）；2.判令桃花镇政府承担本案鉴定费110000元；3.判令桃花镇政府承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：华陆公司中标获得肥西县桃花镇草岗社区安置点2#、4#、18#、22#工程的施工资格。2007年3月28日，桃花镇政府与华陆公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为桃花镇草岗社区安置点2#、4#、18#、22#，承包范围为招标清单范围内的全部土建安装及装饰工程，开工日起为2007年5月28日，竣工日期为2008年4月28日，合同价款为9786477元；合同价款采用固定价格，风险范围意外合同价款调整方法为招标单位批注的设计变更及增加工程量1000元以上的经济签证，其他工程量增减不予签证计价，设计变更和业主提出的增减工程量调整原则为按招标时定额相应子目单价费率计算；工程结束付至50%，次年同期付30%，再次年同期付清余款等。

上述合同签订后，华陆公司按约完成施工任务，案涉工程已交付使用。2019年5月22日，肥西县审计局作出肥审投退[2019]02号《退审通知》，载明案涉工程合同存在条款歧义，影响工程造价确定，经协调仍无法达成一致。因案涉工程最终价款一直未能确定，且对于工程延期损失等事项双方未能形成一致意见，导致工程价款未能支付完毕。桃花镇政府已向华陆公司支付工程款9210000元。

一审法院应华陆公司申请，委托安徽瑞邦工程造价有限公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定结论为10340958元。桃花镇政府针对该鉴定意见提出五点质证意见，一审法院邀请鉴定人员出庭对此进行解释说明。针对桃花镇政府提出的异议结合华陆公司意见，一审法院认证如下：1.钢管脚手架延期时间，延期期间为2008年2月20日至2008年7月22日，2008年当年2月有29天，鉴定机构确定延期天数为154天（10+31+30+31+30+22）无误。2.因现场不满足“三通一平”，需要补偿的是打井费用，鉴定报告计算了打井费用和蓄水池两项费用不合理。根据案涉工程现场无自来水的状况，经询问工程现场确实存在三个蓄水池。鉴定人员庭审中表述蓄水池非必需使用，但为解决水井打水供水不及时的问题，打水井和蓄水池属整体工程。结合客观事实，一审法院采纳鉴定机构意见。3.对于2#、4#楼外取土回填运距问题。在《工程签证单》中建设单位意见：“…购土回填运距2KM”桃花镇政府否认该部分内容由其工资人员书写，仅认可运距1KM，要求扣除相应费用，华陆公司对此予以认可，一审法院予以确认。经向安徽瑞邦工程造价有限公司询证，该部分费用为69971.18元。4.桃花镇政府主张人工费补偿、工期补偿费重复计算，鉴定人员解释属于不同专业的人工费和工期补偿费，不存在重复计算。桃花镇政府的质证意见无依据，一审法院不予采信。综上，案涉工程总造价应为10270986.82元（10340958-69971.18）。

一审法院认为，华陆公司与桃花镇政府签订的《建设工程施工合同》及附件系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合同效力予以确认。华陆公司按约完成工程施工，并已将案涉工程交付使用，其依据双方合同约定要求桃花镇政府履行工程款支付义务，符合法律规定，予以支持。案涉工程总造价10270986.82元，扣除已支付的9210000元，剩余1060986.82元桃花镇政府应向华陆公司支付。关于华陆公司利息部分的诉请，案涉工程造价一直未有最终结论，且双方对于变更签证增加量及延期补偿等事项未能达成一致意见，导致桃花镇政府对支付剩余款项无结算依据，故华陆公司主张从2017年1月1日起支付利息无事实及法律依据，不予支持，逾期付款利息应自华陆公司起诉之日即2019年7月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付为宜。关于华陆公司预交的鉴定费110000元，由华陆公司自行承担55000元，桃花镇政府承担55000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、桃花镇政府于判决生效之日起十日内支付华陆公司工程款1060986.82元及逾期付款利息（以1060986.82元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，自2019年7月9日支付至2019年8月19日；以1060986.82元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，自2019年8月20日起算至款清之日止）；二、桃花镇政府于判决生效之日起十日内支付华陆公司鉴定费55000元；三、驳回华陆公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取7489.31元，由华陆公司负担463.31元，桃花镇政府负担7026元。

二审中，当事人未提交证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于蓄水池费用，华陆公司提交的签证单上明确载明包括了水井三口、蓄水池三个，且提交了总费用41586.29元的明细，明细中也包含了蓄水池的工程量及价款，桃花镇政府签署的意见为“经现场研究，同意打井”以及“情况属实，请审计确认”，并未明确表示对蓄水池的工程及价款不予确认。桃花镇政府上诉主张其签署意见仅是对打井费予以认可，并未对修建蓄水池及补偿费用进行确认，该解释理由过于牵强；且鉴定机构经现场查勘，确有三个蓄水池。一审法院对该部分费用采纳鉴定意见，并无不当，本院予以确认。

关于人工费及工期补偿费，桃花镇政府提交的初审报告中虽列入了签证人工调整以及工期补偿费，但该初审报告并未最终取得华陆公司与桃花镇政府的一致确认，安徽瑞邦工程造价有限公司作出的鉴定结论均在建立在原初审报告的基础上进行的增加工程造价，一审期间鉴定人员亦出庭证实不存在重复计算问题。桃花镇政府上诉对此部分提出的异议理由，无其他充分有效的证据加以证明，本院不予采信。

桃花镇政府主张的20万元工程借款利息，形式上虽是华陆公司向桃花镇政府借支工程款，但华陆公司事后又向桃花镇政府偿还了该笔借款，故桃花镇政府上诉主张该20万元借款所产生的利息处理与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。

鉴于华陆公司与桃花镇政府就案涉工程价款结算未能达成一致意见，且亦无法区分双方过错大小程度，故一审法院认定工程欠款利息自华陆公司起诉之日起计算以及对鉴定费用进行均摊，并无明显不当，本院予以确认。

综上，桃花镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5388.90元，由肥西县桃花镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　静

审判员　陆建群

审判员　王　莉

二〇二〇年八月三日

书记员　罗　晶

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。