天长市水电建筑安装工程公司、天长市秦栏镇中心卫生院建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖11民终573号

上诉人（原审原告）：天长市水电建筑安装工程公司，住所地安徽省天长市，组织机构代码15271125-8。

法定代表人：张为本，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵凯，该公司部门经理。

委托诉讼代理人：王国田，安徽天道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天长市秦栏镇中心卫生院，住所地安徽省天长市，组织机构代码48612232-2。

法定代表人：郑翠华，该院院长。

委托诉讼代理人：朱良鸿，安徽诚天律师事务所律师。

上诉人天长市水电建筑安装工程公司(以下简称天长水电公司）因与被上诉人天长市秦栏镇中心卫生院（以下简称秦栏镇卫生院）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2015)天民一初字第01640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天长水电公司的委托诉讼代理人邵凯、王国田、被上诉人秦栏镇卫生院的委托诉讼代理人朱良鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天长水电公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持天长水电公司的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由秦栏镇卫生院承担。事实和理由：安徽恒信咨询造价有限公司出具的涉案鉴定报告漏算了工程造价117573.25元。秦栏镇卫生院迟延支付工程款应当支付利息，一审法院未判决支付天长水电公司的利息请求不当。涉案工程因秦栏镇卫生院原因导致停工，秦栏镇卫生院应承担误工损失336000元。综上，一审认定事实不清，请求二审法院支持其上诉请求。

秦栏镇卫生院辩称，1、鉴定机构对天长水电公司提出的漏算已进行了回复，故涉案鉴定报告不存在工程款漏算；2、涉案合同约定工程款待审计以后付到95%，合同约定的工程价款是416.29万元，秦栏镇卫生院在审计报告出具之前已支付了500万元工程款，故其不应支付工程款的利息；3、天长水电公司无证据证明涉案工程停工导致其工作人员的误工损失。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天长水电公司向一审法院起诉请求：1、判令秦栏镇卫生院给付工程款812362元、误工损失336000元、漏算的工程款117573.25元、逾期利息341586元，合计1607521元；2、秦栏镇卫生院承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年9月，天长水电公司通过投标竞得秦栏镇卫生院发包的秦栏镇门诊综合楼建设工程。2008年11月27日双方签订了《工程施工合同》一份，由天长水电公司承包建设综合楼。约定“承包范围：包工期、包质量、包安全；合同工期总日历天数340天。合同价款416.29万元。付款方式：开工付合同总价10%，基础完工付合同总价25%，主体完工付合同总价65%，工程竣工交付使用付至合同总价80%，审计决算后一个月，除质保金外付主合同总价95%。由于客观原因未能及时支付工程款，双方协商后签订补充协议”。涉案工程于2008年11月18日开工，2011年3月20日竣工交付使用。2011年9月26日，天长水电公司将《竣工结算资料报送（接收）单》、工程结算资料、工程结算签证资料等送达秦栏镇卫生院审核，秦栏镇卫生院工作人员予以签收，天长水电公司报送的工程决算价款为7663027.60元，秦栏镇卫生院共计已支付工程款5000000元。秦栏镇卫生院于2013年提请天长市审计局对涉案工程造价进行审计，至今审计局未出具审计结果。本案审理过程中，一审法院依据天长水电公司的申请委托安徽恒信咨询造价有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定结论为5812362.37元。

一审法院认为，双方虽在涉案《工程施工合同》中约定“审计决算后一个月，除质保金外付主合同总价95%”，但至天长水电公司提起诉讼时，涉案工程已竣工投入使用近五年，而政府审计部门对涉案工程的审计至今尚未完成，天长水电公司提起诉讼并依法申请对涉案工程造价进行鉴定，是解决双方矛盾的有效途径，本案司法鉴定程序合法，鉴定结论可以作为本案裁判依据。天长水电公司诉称鉴定结论没有将误工损失计入，而且存在漏项工程款问题，因涉案工程虽然存在停工的事实，但天长水电公司就误工损失并没有提供相应的证据证明，所以鉴定机构没有将误工损失计入工程造价并无不当。关于漏项工程款问题，天长水电公司在收到鉴定机构征求意见稿后就已经向鉴定机构提出该问题，鉴定机构根据双方提交的涉案工程变更资料已经从专业角度给予了答复，就专业领域的问题应尊重鉴定机构的意见，对天长水电公司关于漏项工程款的诉讼请求不予支持。关于逾期利息的问题，因天长水电公司报送给秦栏镇卫生院的工程决算价格与司法鉴定价格差距较大，在工程造价金额未确定前，就剩余工程款秦栏镇卫生院不存在逾期支付问题，天长水电公司的此项诉讼请求不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天长市秦栏镇中心卫生院自本判决生效之日起五日内付清天长市水电建筑安装工程公司工程款812362元；二、驳回天长市水电建筑安装工程公司其他诉讼请求。案件受理费19268元，由天长市水电建筑安装工程公司负担9531元，由天长市秦栏镇中心卫生院负担9737元；鉴定费120000元，由天长市水电建筑安装工程公司负担59350元，由天长市秦栏镇中心卫生院负担60642元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天长水电公司提供工程造价鉴定报告有关问题的回复。证明加气砼块漏算的金额为112834.71元。秦栏镇卫生院对证据的真实性无异议，但认为司法鉴定不属于审计，该证据不能作为工程款结算的依据。本院认为，天长水电公司在一审时提供的关于加气砼块的签证单仅为复印件，无原件核对。二审中，天长水电公司提供了加气砼块签证单的原件，该签证单有双方当事人的签字盖章，该部分的价款应计算到涉案工程总造价中，故对该证据的证明目的，本院予以确认。

二审查明，关于加气砼块的变更签证单部分的金额为112834.71元。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、天长水电公司主张的工程价款及利息数额如何确定；2、天长水电公司要求秦栏镇卫生院支付误工损失336000元的请求能否成立。

关于争议焦点一，天长水电公司与秦栏镇卫生院于2008年11月27日签订的《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。天长水电公司已按合同约定完成了其合同义务，并将涉案工程交付秦栏镇卫生院使用，秦栏镇卫生院理应按照合同约定支付相应的工程价款。因双方对涉案工程价款不能达成一致意见，根据天长水电公司的申请，安徽恒信咨询造价有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定结论为5812362.37元。加气砼块的变更签证单经鉴定价款为112834.71元，因该签证单有双方当事人签字盖章，该部分的价款应当计入涉案工程总造价，故涉案工程总价款为5925197.08元(5812362.37元+112834.71元)。秦栏镇卫生院已支付工程款5000000元，其欠付的工程款数额应为925197.08元(5925197.08元-5000000元)。故天长水电公司关于漏算工程款的上诉理由成立，对其该上诉请求，本院予以支持。

对天长水电公司主张要求秦栏镇卫生院承担给付工程款利息，虽然双方合同中未约定给付利息，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案双方合同约定，审计决算后一个月，除质保金外付主合同总价95%。涉案工程于2011年3月20日竣工并交付使用。天长水电公司于2011年9月26日将《竣工结算资料报送（接收）单》、工程结算资料、工程结算签证资料等报送秦栏镇卫生院审核。天长水电公司主张自报送工程结算资料后30天开始计算给付利息，该主张的结算审核期限合理，至于双方因结算发生争议导致难以进行结算，则产生秦栏镇卫生院原本应给付该款但实际仍占有使用该款和天长水电公司资金被占用所造成的利息损失客观存在，迟延结算并非天长水电公司的原因所致，故秦栏镇卫生院以涉案工程未审计及秦栏镇卫生院支付的工程价款已超过合同约定的95%，不应承担给付利息的抗辩理由不能成立。天长水电公司主张要求伟秦栏镇卫生院承担给付工程款利息的请求成立，依法予以支持。对给付利息标准，双方合同未作约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。天长水电公司要求按年利率6%计算利息，符合法律规定，予以采纳。天长水电公司主张的利息为自2011年10月26日起至2012年10月25日以628937.23元(5925197.08元×95%-5000000元)为基数，自2012年10月26日起至实际付清之日止以925197.08(5925197.08元-5000000元)为基数，均按年利率6%计算利息。故天长水电公司对利息的上诉理由成立，对该上诉请求，本院予以支持。

关于争议焦点二，天长水电公司主张误工损失336000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天长水电公司提供的证据并不能证明该上诉主张，其应承担举证不能的法律后果。故对天长水电公司的该上诉请求，本院不予支持。

综上所述，天长水电公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销安徽省天长市人民法院(2015)天民一初字第01640号民事判决；

二、被上诉人天长市秦栏镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内支付上诉人天长市水电建筑安装工程公司工程款925197.08元及利息(利息计算方式：自2011年10月26日起至2012年10月25日以628937.23元为基数，自2012年10月26日起至实际付清之日止以925197.08为基数，均按年利率6%计算利息)；

三、驳回上诉人天长市水电建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

如果被上诉人天长市秦栏镇中心卫生院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19268元，由上诉人天长市水电建筑安装工程公司负担4085元，被上诉人天长市秦栏镇中心卫生院负担15183元；二审案件受理费11752元，由上诉人天长市水电建筑安装工程公司负担5036元，被上诉人天长市秦栏镇中心卫生院负担6716元；鉴定费120000元，由上诉人天长市水电建筑安装工程公司负担60000元，被上诉人天长市秦栏镇中心卫生院负担60000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔德敬

审　判　员　　付广永

代理审判员　　王　敏

二〇一七年四月十八日

书记　员代　　元　婷

附：本案处理适用的主要法律规定

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。