某某、天长市天翔房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省天长市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖1181民初1347号

原告：***，男，1963年6月3日生，汉族，个体建筑商，住安徽省天长市经济开发区。

委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏云，安徽诚天律师事务所律师。

被告：天长市天翔房地产开发有限公司，住所地安徽省天长市广陵中路广陵花园231-232号，统一社会信用代码91341181578525436R。

法定代表人：房曰海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翁毅，安徽天申律师事务所律师。

第三人：天长市天建建筑工程有限责任公司，住所地安徽省天长市天康路建设大厦，统一社会信用代码9134118170497011XA。

法定代表人：王祥，该公司董事长。

原告***与被告天长市天翔房地产开发有限公司（以下简称天翔公司）、第三人天长市天建建筑工程有限责任公司（以下简称天建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年9月23日作出（2020）皖1181民初1568号民事判决。原告***、被告天翔公司均不服提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2021年12月27日作出（2021）皖11民终4283号民事裁定，撤销本院（2020）皖1181民初1568号民事判决，发回重审。本院于2022年4月6日立案后，依法另行组成合议庭，于2022年5月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王学翥，被告天翔公司的委托诉讼代理人翁毅到庭参加了诉讼，第三人天建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即给付原告工程款6083885.4元及利息（按照年利率15%计算，自竣工验收之日起算至工程款结清之日止）；2．判令人工费按照定额计算后，计入工程款；3．判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：2014年7月4日，天建公司与天翔公司签订建设工程施工合同，约定天翔公司将位于天长市××路××道××期工程发包给天建公司施工。2014年7月18日，天建公司与天翔公司签订建筑工程补充协议，***在天建公司授权代表处签字，施工项目负责人为***。建筑工程补充协议约定，10号楼工程承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期，工程取费标准依据施工图纸，土建部分按《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》，装饰部分按1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》，安装工程按《2000年全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及配套费用定额，5号至10号楼土建工程按三类取费，综合系数下浮4%；水电安装工程按照四类取费，综合系数下浮30%。地下车库及ＳＹ3、ＳＹ4、ＳＹ5土建工程综合取费率13%；装饰工程按四类取费，不计取计划利润；水电安装工程综合取费率安装定额人工费的30%计取（水电安装工程由天翔公司分包、承包方计取水电总价的7%总包服务费，现场楼号施工用电维护由相应楼号水电工负责）；总工期360天；付款方式为以新站世纪城一期在建的部分商品房冲抵50%的工程款，商品房均价3588元／㎡，面积按房产主管部门测算为准，其余以现金方式支付。合同签订后，新站世纪城一期工程10号楼、地下车库、涵管下水道窨井等，由原告组织施工，费用投入也是由原告筹集。在工程款结算时，是由被告天翔公司直接与原告进行结算，原告是案涉工程的实际施工人。案涉项目竣工验收合格已经交付使用。现案涉工程造价经司法鉴定，10＃楼土建工程造价12851794.69元、10＃楼超高增加造价581079.23元、地下室工程造价3279055.41元、室外下水道造价287607.28元，总款项合计为16999536.61元，已支付工程款11000260.41元，现尚欠工程款5999276.2元。另外，按照双方合同约定以房源冲抵***工程款，但是约定的房源被被告销售，增值部分即销售增加额84609.2元，该部分费用应当支付给***。故要求被告支付工程款6083885.4元（5999276.2元＋84609.2元）。

天翔公司辩称，涉案工程由原告实际施工无异议。涉案工程被告核算工程款为15857259.34元，实际已支付15088396.57元，尚不包括原告占有的价值160余万元的四套商品房，故被告并不拖欠原告工程款。因人工费在合同中有明确约定，不应以定额作为计算依据，原告要求补足差额于法无据。综上所述，被告没有拖欠原告工程款，请求法庭驳回原告诉讼请求。

天建公司未作述称。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年7月4日，天建公司与天翔公司签订建设工程施工合同，约定天翔公司将位于天长市××路××道××期工程发包给天建公司施工，计划开工日期为2014年7月6日，计划竣工时间为2015年8月9日，签约合同价为94422426元，付款进度为基础完工付至合同价的15%，主体完工付至合同价的40%，竣工验收合格付至合同价的92%，余款8%（其中4%为质量保证金）分两年付清，每年4%。

2014年7月18日，天建公司与天翔公司就新站世纪城一期10号楼工程签订建筑工程补充协议，***在天建公司授权代表处签字，施工项目负责人为***。工程补充协议约定，10号楼工程承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期，工程取费标准为依据施工图纸，土建部分按《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》，装饰部分按1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》，安装工程按《2000年全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及配套费用定额，5号至10号楼土建工程按三类取费，综合系数下浮4%；水电安装工程按照四类取费，综合系数下浮30%。地下车库及SY3、SY4、SY5土建工程综合取费率13%；装饰工程按四类取费，不计取计划利润，水电安装工程综合取费率按照定额人工费的30%计取（水电安装工程由天翔公司分包、天建公司计取水电总价的7%总包服务费，现场楼号施工用电维护由相应楼号水电工负责）。人工工资综合日单价按57元/工日执行。垂直运输费按建筑面积12元／㎡的基础上，5号-10号楼每栋增加150000元（其中人货电梯每栋补偿50000元，由天翔公司统一安排），计税进总价，不计取任何费用。跃层或阁楼及地下室不超过2.2m层高部分不计算垂直运输费，塔吊费用10000元/台计税进总价。工程总工期360个晴天，开工时间以总监理工程师开具的开工报告为准，竣工时间以外墙油漆完工为准。付款方式：1.以天长市新站世纪城一期在建的部分商品房冲抵50%的工程款，商品房按均价3588元/㎡执行，面积按房产主管部门测算的为准，其余以现金方式支付，5号至10号楼三层封顶付至暂定总价的25%，九层封顶付至暂定总价的40%，主体结构封顶付至暂定总价的50%，工程竣工验收合格，付至暂定总价的75%；工程竣工验收合格，天建公司决算送达后，六个月内付至结算造价的95%，上述工程款支付均按比例用商品房款和现金各半冲抵，扣留结算总价的5%作为工程质保金，工程质量保修金分两年结清，一年2%，二年3%结清。地下车库及SY3、SY4、SY5工程主体封顶，出具砼合格报告，模板拆除后，以现金方式付至暂定总价的50%，剩余工程进度款支付，在工程竣工验收合格后，参照上述付款进度以现金方式支付。天建公司预付工程款时，必须开具建安发票入账才给预付。

合同签订后，新站世纪城一期工程10号楼、地下车库、SY3、SY4、SY5的土建及下水道工程，由原告组织施工，于2015年9月6日完工，于2015年10月19日经竣工验收合格。

2021年5月23日，经原告申请，本院委托的安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）出具案涉工程造价鉴定意见书。2021年7月26日，中信公司出具了上述鉴定意见书的补充说明。2021年8月18日，中信公司出具庭审异议回复意见，确认调整后的鉴定结论：一、天长市新站世纪城一期工程地下室工程造价金额为3279055.41元。二、天长市新站世纪城一期工程10号楼因双方签订的建筑工程补充协议中约定“10号楼建工程按三类取费，综合系数下浮4%”，土建工程三类取费费率为20.97%。综合系数下浮4%有两种理解方式，一种理解为10号楼综合费率＝三类取费＊（1-4%）即下浮后综合费率为20.1312%，一种为10号楼综合费率＝三类取费－4%即下浮后综合费率为16.97%。以上两种理解都可以，我公司已分别按照两种理解计算出造价，具体由法院审理确定。1.按10号楼综合费率＝三类取费＊（1-4%）理解计算，天长市新站世纪城一期工程10号楼土建工程造价为：12851794.69元，不含以下争议造价。（1）10号楼超高增加费，合同中约定“垂直运输费：按建筑面积12元/㎡计算的基础上，增加150000元每栋，（其中人货电梯每栋补偿50000元，由天翔公司统一安排），塔吊费用10000元每台。”约定中没有明确是否包含超高增加费的费用（备注：按合同约定垂直运输费为354520.08元，参考合同约定的定额计算垂直运输费不含超高增加费的造价为781662.23元）。我公司无法还原双方签订合同时的本意，若合同约定的垂直运输费不含超高增加，则鉴定意见增加造价581079.23元，具体由法院审理确定。2.按10号楼综合费率＝三类取费-4%理解计算，天长市新站世纪城一期工程10号楼土建工程造价为：12619617.08元，不含以下争议造价。（1）10号楼超高增加费，合同中约定“垂直运输费：按建筑面积12元／㎡计算的基础上，增加150000元每栋，（其中人货电梯每栋补偿50000元，由天翔公司统一安排），塔吊费用10000元每台。”约定中没有明确是否包含超高增加费的费用（备注：按合同约定垂直运输费为354520.08元，参考合同约定的定额计算垂直运输费不含超高增加费的造价为763325.91元）。我公司无法还原双方签订合同时的本意，若合同约定的垂直运输费不含超高增加，则鉴定意见增加造价572344.36元，具体由法院审理确定。3.室外下水道造价：287607.28元。为申请上述工程造价司法鉴定，原告垫付鉴定费用15万元。

本院认为，本案的争议焦点是：1．案涉工程总价款是多少，现被告是否尚欠原告工程款，具体数额是多少；2．原告主张按年息15%计算工程款逾期利息是否应予支持；3．原告主张的鉴定费150000元是否应予支持；4．本案对工程造价是否需要重新鉴定？

关于争议焦点1，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程合同无效。原告系没有资质的实际施工人，其借用第三人的名义与被告签订的工程补充协议因违反法律效力性强制性规定而无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程经竣工验收合格，并经工程造价司法鉴定，本院根据当事人陈述及所提交的证据，结合庭审时与鉴定机构人员核实的情况认定，工程总价款应按16758624.13元（3279055.41元﹢12619617.08元﹢572344.36元＋287607.28元）计算。

原告认可被告支付的工程款为11000260.41元。双方存在争议的归还工程款数额为4088136.16元。分别为：1．原告向被告借款产生的利息275135元；2．被告汇至天建公司的1131155.16元；3．被告支付的混凝土款642738元；4.2016年2月4日，***本人出具的付条300000元；5．原告向被告借款1500000元。6．***收取的237571元的综合服务费；7．物业刷卡1537元。本院认为，1、利息275135元系原告向被告借款产生，双方关于利率的约定符合法律规定，故被告按约定向原告主张借款利息应予以支持，此款应予冲抵工程款。2.对于被告汇至天建公司的1131155.16元，在2015年1月4日和2月13日10号楼的两份付款情况说明中，***签名确认将工程款762948.16元、368207元，合计1131155.16元汇入第三人天建公司账户，且在2015年1月22日、2月13日的转账凭证中注明上述款项就是给付10号楼的工程款，后原告从天建公司处实际领取了835814.34元，剩余款项295340.82元是否被天建公司扣除作为开票税金，也是被告与天建公司的内部约定，被告的付款行为已经完成。故上述款项1131155.16元都应认定为已付工程款；3.对于混凝土款642738元，在10号楼425838元和216900元两份混凝土结算明细表中均有原告聘用的技术员周子兵签字，周子兵作为项目经理的代表，其签字完全属于职务行为。且在2016年2月3日的7293311.35元付款情况明细表中，***签字确认收到全部款项，其中第三笔付天长威尔威商砼款425838元和第九笔付天长威尔威商砼款216900元，合计642738元，与混凝土结算明细表能够对应。故上述混凝土款642738元应认定为已付工程款；4.2016年2月4日付款300000元，因原告本人出具了付条，且原告也未提供证据证明其出具付条系受人胁迫，故此款应认定为已付工程款；5.关于150万元借款是否存在重复冲账问题，原告在原审时主张重复冲账房款675000元，重审时变更主张认为该150万元借款已全部用房款归还，都属重复冲账，前后主张不一。在2017年1月24日的3041693.12元付款情况明细表中，已明确注明原告向被告借款150万冲抵了工程款，***也签字进行了确认。现***主张该150万元借款存在重复冲抵工程款的事实，未能提供证据证明，其提供被告原审提供的新站世纪城10号楼***付款情况表，仅是被告方对10号楼整体付款情况做的清单，清单中也没有反映出借款150万重复冲抵工程款。因此，150万借款冲抵工程款不存在重复计算的问题。6.237571元的综合服务费原告自认已收取，后其撤销自认，但被告不予认可，且原告未提供证据证明其系在受胁迫或重大误解情况下作出的自认，故该款项应认定为已付工程款；7.物业刷卡1537元，因原告不予认可，且被告未提供证据予以证明，故该款项不应认定为已付款项。

另外，***提出按照双方合同约定以房源冲抵工程款，被告销售房源的增值部分84609.2元，应当支付给***。因双方合同约定部分工程款以房冲抵，价格以3588元/平方计算，现双方争议的五套冲抵工程款房屋合计面积为570.46平方，实际销售总金额为2020108元，销售平均价格为3541元/平方，与双方所约定的3588元/平方冲抵价格差额为47元/平方，被告认可以约定的差价进行补足，同意按26811.26元结算给原告，符合双方约定，本院确认在本案中被告一并支付给原告。

综上，被告尚欠原告工程款的金额应为1698575.82元（16758624.13元-11000260.41元-275135元-1131155.16元-642738元-300000元-1500000元-237571元+26811.26元）。

关于争议焦点2，涉案合同约定，工程竣工验收合格，第三人决算送达后，六个月内付至结算造价的95%，扣留结算总价的5%作为工程质保金，工程质量保修金分两年结清，一年2%，二年3%结清。因涉案工程于2015年10月19日经竣工验收合格，且双方就工程价款结算无法达成一致意见，故本院认为逾期付款之日应以2016年4月20日为宜。双方于2019年2月3日在结账情况说明中约定：按竣工验收备案日期六个月后为基准日期，支付工程款扣除后，尾欠工程款（不含工程质保金5%）按“年息1.5%”支付。此处的“年息1.5%”按正常交易习惯，应认定为年息15%。故原告主张逾期利息按年息15%计算，符合法律规定。因此逾期利息具体计算方法为：以860644.61元(1698575.82元-16758624.13元×5%)为基数，按年息15%计算，自2016年4月20日起算至还清之日止；以335172.48元(16758624.13元×2%)为基数，按同期同类贷款利率计算自2016年10月20日起计算至2017年10月19日止；以837931.21元(16758624.13元×5%)为基数，按同期同类贷款利率计算，自2017年10月20日起计算至2019年8月19日止；以837931.21元(16758624.13元×5%)为基数，按同期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计算至还清之日止。

关于争议焦点3,关于原告主张的鉴定费150000元。因案涉价款双方并未约定固定总价，也未就工程价款协商达成一致意见，原告起诉时主张工程总价款为19484316.08元，后原告通过司法鉴定确认工程造价为16758624.13元，为此花费的鉴定费150000元，本院确定原、被告分别承担20984元、129016元。

关于争议焦点4，案涉工程经原告申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对工程造价进行鉴定，中信公司于2021年5月23日出具工程造价鉴定意见书；2021年7月26日，中信公司出具了上述鉴定意见书的补充说明；2021年8月18日，中信公司出具庭审异议回复意见。说明鉴定机构根据双方当事人的异议，对鉴定报告已作出补充说明和回复，现被告又申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件，本院不予准许。

综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：

一、被告天长市天翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款1698575.82元及逾期利息〔以860644.61元为基数，按年息15%计算，自2016年4月20日起算至还清之日止；以335172.48元为基数，按同期同类贷款利率计算，自2016年10月20日起计算至2017年10月19日止；以837931.21元为基数，按同期同类贷款利率计算，自2017年10月20日起计算至2019年8月19日止，按同期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计算至还清之日止〕；

二、被告天长市天翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***鉴定费129016元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54387元，由原告***负担34300元，被告天长市天翔房地产开发有限公司负担20087元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　万唐仓

人民陪审员　　王应夏

人民陪审员　　郭文彩

二〇二二年六月十六日

书　记　员　　陈雨轩

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》（法释〔2018〕20号）

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。