泸州富泰建筑安装有限公司、陆丰市实兴建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤15民终168号

上诉人（原审被告）：泸州富泰建筑安装有限公司，住所地：四川省泸州市合江县榕山镇天泉路宏宇花苑B区1栋。

法定代表人：张建军。

委托诉讼代理人：谢德忠，该公司员工。

委托诉讼代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陆丰市实兴建材有限公司，住所地：广东省陆丰市星都经济开发试验区金刚山路西南侧。

法定代表人：林实监，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海猛，广东洋洲律师事务所律师。

上诉人泸州富泰建筑安装有限公司（以下简称富泰公司）因与被上诉人陆丰市实兴建材有限公司（以下简称实兴公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2021）粤1581民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人富泰公司上诉请求：1.撤销一审法院(2021)粤1581民初2531号民事判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的混凝土存在质量问题，一审法院不同意鉴定程序违法。上诉人在一审已提供混凝土存在质量问题的证据，并且向法院申请鉴定，一审法院以上诉人未在合同约定时间向被上诉人提出质量异议，且双方对混凝土价款进行总结算为由，不准许上诉人要求鉴定申请。一审法院上述理由不能成立，不同意上诉人的鉴定申请属于程序违法。《商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）第六条验收方法及期限第1项规定：“甲方应在20分钟内组织具有资格的检查人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验”坍落度是混凝土和易性的测定方法与指标，坍落度试验测定拌合物的流动性，并辅以直观经验评定粘聚性和保水性，用于判断施工能否正常进行。而上诉人提出申请鉴定的质量问题是指混凝土强度过低，不符合设计要求以及混凝土构件存在松散等问题。《购销合同》第六条第5项关于抽样检验、制作试件的内容，并没有约定提出质量异议的时间，而一般民用混凝土结构建筑的保质期是50年或80年以上。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第六百二十一条第二款的规定：“当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定”因此，混凝土应适用质量保证期。上诉人在日常质量管理过程中发现建筑物多处混凝土强度过低，构件松散，抗渗漏不合格，地下室严重漏水等质量问题，向被上诉人提出交涉，被上诉人也派员进行回弹检测复核，检测结果混凝土强度同样不符合设计要求，故上诉人提出的鉴定申请，并未违反合同和法律规定。至于混凝土价款结算以后发现质量问题，并不影响上诉人提出质量异议和申请鉴定的权利。二、一审判决上诉人向被上诉人支付货款及违约金错误。首先，根据《购销合同》第七条的约定，一审法院认定上诉人最迟应于2021年11月10日付清货款，但是被上诉人于2021年10月22日即付款条件和时间尚未成就，就提起诉讼，其请求没有事实和法律依据。其次，一审判决支持逾期付款违约金按每日0.8‰计算，明显偏高。再次，由于被上诉人提供的混凝土存在严重质量问题，上诉人对混凝土质量问题申请鉴定，为查明案件事实，须待鉴定结果作出后，上诉人将决定是否提出赔偿损失等反诉请求，一审法院未准许鉴定而判决上诉人偿还被上诉人货款及违约金，损害了上诉人的合法权益。还有，由于被上诉人对已收取的货款未开具发票金额300多万元，上诉人有权行使先履行抗辩权，未收到已支付货款的发票之前，有权拒绝支付其余货款，对此一审法院没有支持上诉人的意见明显错误。二审询问时，上诉人补充如下事实和理由：补充事实与理由：1.关于混凝土质量的问题，按照房屋建筑工程质量保修方案第七条房屋建筑工程的最低保修期限为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程使用年限，按照民法典第六百二十一条的规定，检验期限为该工程的合理期限，民法典第六百二十二条第二款规定，约定的检验期限或者质量保证期短于法律法规规定的期限的应当以法律行政法规规定的期限为准，本案涉及的是属于地基基础工程的主体结构，所以保修期限和检验期限应当要在60-80年之间，一审判决以未在合同约定时间向被上诉人提出质量异议为由不允许上诉人的鉴定申请，违反了上述民法典和质量保修办法的相关规定；2.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，买受人在合理期限内提出异议，出卖人和买受人确认欠款数额等为由主张买受人放弃异议的人民法院不予支持，一审法院以本案双方当事人通过对账单进行结算，确认货款为由，不允许上诉人鉴定申请的理由，违反了上述最高院的规定；3.《购销合同》第七条第五项和第八条第六项，分别约定逾期付款违约金为日0.8‰和日1‰，两个条款相互矛盾，属于约定不明确，应视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，如果出卖人以买受人违约为由，主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按照中国人民银行贷款利率为基础，参照逾期利率计算。所以一审法院按照0.8‰计算违约金计算错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，为此提出上诉，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人实兴公司辩称，一、一审法院不支持富泰公司的鉴定申请是正确的，其程序合法。1.依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定：“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”一审中富泰公司并未向法院提起反诉，其要求鉴定混凝土质量问题，无事实和法律依据。2.一审法院认定案涉《购销合同》已约定混凝土检验方法及期限，富泰公司未在合同约定时间向实兴公司提出质量异议，且双方在2021处9月16日达成最终结算，事实清楚，证据充分，符合法律规定。3.富泰公司于工程主体30层高楼封顶后二个月发现地下室二层轴墙多处混凝土强度过低，不符合常理。二、富泰公司尚欠实兴公司混凝土款10629160元无异议。一审法院认定富泰公司最迟于2021年11月10日付清货款，因本案于2021年11月30日开庭审理，其付款条件和时间已经成就，实兴公司的诉求有事实和法律依据。三、一审法院判决逾期付款违约金按每日0.8‰计算符合合同约定和法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实兴公司请求二审判决驳回富泰公司的上诉，维持原判。

实兴公司向一审法院起诉请求：1.判决富泰公司支付实兴公司混凝土款10629160元；2.判决富泰公司支付实兴公司逾期还款违约金（以10629160元为基数，自2021年9月16日起至还清款项之日止按日0.8‰计算，暂定10000元）；3.富泰公司承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2019年3月15日，实兴公司（乙方）与富泰公司（甲方）签订《购销合同》，约定：经双方协商，同意由乙方向甲方提供商品混凝土，主要约定：一、工程概况1.工程名称：陆丰市东海九榕府项目；2.工程地点：陆丰市东海镇永泰路旁；浇筑部位本项目全部。二、商品混凝土价格：C10（单价400元/m3）、C15（单价410元/m3）、C20（单价420元/m3）、C25（单价430元/m3）、C30（单价440元/m3）、C35（单价450元/m3）、C40（单价470元/m3）、C45（单价490元/m3）、C50（单价515元/m3），备注：抗渗（抗渗P6增加10元/m3、抗渗P8增加15元/m3）、膨胀剂（抗膨胀剂增加35元/m3、抗防水剂增加35元/m3、抗折4.5增加10元/m3）、早强剂（3天早强增加45元/m3、5天早强增加40元/m3、7天早强增加25元/m3）、水下桩增加10元/m3、砂浆400元/m3、细石增加20元/m3、水每车200元。三、交货地点：陆丰市东海镇永泰路旁。四、质量标准与技术要求：1.乙方提供的混凝土及使用之原材料，质量符合国家标准GB14902-2003《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，并按甲方委托书所确定的实际浇筑部位向甲方提供相应的混凝土技术资料。2.供应混凝土前，应向甲方提供混凝土配合比报告、出厂合格证及有关原材料的出厂检验和厂方自检报告，确保各项技术资料齐全。乙方应在甲方付清每批混凝土货款后32天之内，将试验结果送交甲方存档。五、验收方法及期限：1.乙方混凝土运抵交货地点后，甲方应在20分钟内组织具有资格的检查人员按有关标准规定，完成坍落度抽样检验；60分钟内将整车混凝土卸清。抽查质量不达标，甲方可予退货。若因甲方原因超过此时间，乙方不负质量责任。甲方应指导专人签认乙方混凝土随车送货单；2.供应数量应按签单数结算。六、结算及付款方式：1.计算方式：以双方确定的送货单数量为结算依据。2.付款方式：合同签订之日，乙方垫资叁佰万元，超过叁佰万元之后月结100%，每月最后一天为计算日，货款应于次月15日内付清，垫资款到封顶后三个月内付清垫资款及所有货款，如有备料款待最后一次供货完毕后结算结清。3.甲方逾期还款的，则应按逾期款项总额，每日向乙方给付0.8‰的违约金。《购销合同》还约定了其他事项。自2019年3月份起，实兴公司陆续向富泰公司提供混凝土并制作每个月份的对账单。2021年8月，实兴公司与富泰公司对账后确定，富泰公司累计结欠实兴公司10629160.50元（包含实兴公司已垫资300万元）。实兴公司在“审核签名”处盖其公司财务专用章确认，富泰公司在“客户确认签名”处由富泰公司的员工签名的同时加盖富泰公司项目部公章确认，并载明时间“2021.9.16”。2021年10月22日，富泰公司制作《工作联系函》，该函内容简述“关于主体结构部分构件混凝土强度不满足设计要求的相关事宜”。一审法院另查明，富泰公司庭审中自认案涉工程主体已于2021年8月10日封顶。并承认其至今尚欠实兴公司混凝土货款10629160.50元。一审庭审前，富泰公司认为实兴公司提供的部分混凝土存在严重质量问题，并向一审法院提交《鉴定申请书》，申请事项为：对实兴公司出售给富泰公司承建的绿海城·九榕府项目地下室负二层ND-7到ND-8轴墙，ND-11交ND-E至ND-F轴墙，ND-8交ND-F轴墙ND-12至ND-14交ND-L轴墙等多处混凝土构件，检测其抗压强度是否符合《购销合同》和施工图纸的技术质量要求。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案存在如下需要处理问题：一、关于富泰公司提出实兴公司提供的部分混凝土存在严重质量并申请鉴定的问题。案涉《购销合同》已对案涉混凝土约定了检验方法及期限，实兴公司也按该约定提供案涉混凝土，且实兴公司与富泰公司每一个月送货后均有对混凝土的数量、型号等进行对账确认，考虑到富泰公司未在合同约定时间向实兴公司提出质量的异议，且双方在2021年9月16日已对案涉项目的混凝土供应一事进行总结算，该总结算对双方当事人均具有法律约束力，可以视为案涉混凝土买卖已经通过对账单进行总结算形式予以确认。因案涉商品混凝土供应一事已经达成最终结算，同时根据民法典六百二十一条规定，故一审法院对富泰公司要求的鉴定申请不予准许。二、关于富泰公司提出实兴公司请求偿还拖欠货款以及违约金不成立的问题。实兴公司与富泰公司之间签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方庭审中均确认富泰公司尚欠实兴公司混凝土款10629160元（包含实兴公司已垫资300万元）。且实兴公司与富泰公司已进行正式结算，故富泰公司应遵循诚实信用原则，向实兴公司支付尚欠的混凝土货款。关于付款时间的问题，据《购销合同》第七条“结算及付款方式”第二项约定“封顶后三个月内付清垫资款及所有货款”庭审中，富泰公司自认案涉工程主体已于2021年8月10日封顶，故根据双方约定，富泰公司最迟应于2021年11月10日付清实兴公司所有货款。关于逾期还款违约金的问题，据《购销合同》第七条“结算及付款方式”第五项约定“甲方逾期还款的，则应按逾期款项总额，每日向乙方计付0.08‰的违约金”故富泰公司应向实兴公司支付违约金：以10629160元为基数，自2021年11月11日起按日0.08‰计算至付清货款之日止。至于富泰公司要求的实兴公司向其提交已经支付款项的发票问题，实兴公司亦承诺发票会及时开给富泰公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第六百二十一条、第六百二十八条规定，一审法院判决：富泰公司应于本判决生效之日起十日内向实兴公司支付混凝土款10629160元及逾期付款违约金（以10629160元为基数，自2021年11月11日起按每日0.08‰计至付清货款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费85634.96元，减半收取计42817.48元（实兴公司已预交），由富泰公司负担（该款应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。

二审中，被上诉人实兴公司提交了根据其公司开具给上诉人的税票而自行汇总制作的《收款情况证明》，拟证明被上诉人所开的税票数额超出了上诉人付给被上诉人的款项，不存在上诉人在上诉状所称的被上诉人对收取的货款没有开具发票300多万元的事实。上诉人质证认为，被上诉人提出的款项数额当庭没有办法核实，庭后七日内向法庭提供书面的确认，逾期视为同意上述证据所涉及的数额。本院经审查认为，根据富泰公司的质证意见，实兴公司提交的《收款情况证明》，富泰公司未在庭审询问后七日内提交书面意见，故该证据予以采信。双方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。

本院另查明，二审询问时，富泰公司针对实兴公司提出因富泰公司没有提起反诉故不应进行质量鉴定，认为富泰公司是否提起反诉应视鉴定结果才能决定并提出反诉诉求。另富泰公司承认承建及使用案涉混凝土的房地产项目至今没有完工验收。

本院认为，本案属买卖合同纠纷。双方对尚未支付的案涉混凝土货款为10629160元的事实没有异议，本院予以确认。根据上诉人富泰公司与被上诉人实兴公司的诉辩意见，本案二审争议的焦点：1.富泰公司申请对案涉商品混凝土质量进行鉴定应如何处理的问题；2.案涉货款逾期付款违约金是否过高的问题。

一、关于富泰公司申请对案涉商品混凝土质量进行鉴定应如何处理的问题。从本案一、二审富泰公司的诉辩看，富泰公司虽提出案涉违约金过高、付款条件和时间未成就的意见，但均属于提出抗辩的范围。富泰公司作为买受人若主张出卖人实兴公司支付违约金、赔偿损失或应当采取减少价款等补救措施的，则应当提起反诉。而从本案查明的事实看，据富泰公司的主张，其与实兴公司就案涉混凝土货款结算后，及实兴公司提起本案诉讼前，富泰公司已将部分案涉混凝土存在质量问题函告实兴公司，也就是说，富泰公司已知道部分案涉混凝土可能存在质量问题并依法可提起反诉的情况下，却没有提起反诉，而是以申请质量鉴定结果为前提，再决定是否提起反诉，富泰公司的主张显然缺乏依据。另者，富泰公司承建并使用案涉混凝土的房地产项目至今也没有验收交付开发商使用，富泰公司所承建的工程是否存在不符合工程质量要求目前尚没有定论，因此，在富泰公司在本案中未提起反诉，且案涉部分混凝土如确实存在质量问题，而导致富泰公司存在损失时，富泰公司仍有权另行主张的情况下，一审法院结合本案的实际情况（一审判决已作阐述），对富泰公司的鉴定申请不予允许并无不当，本院予以维持。

二、关于案涉货款逾期付款违约金是否过高的问题。民法典第五百八十四条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。从上述规定可知，违约金是否过高，一般应以违约行为给守约方造成的损失为基础进行判断。本案中，根据案涉《购销合同》第7.5条的约定，日0.8‰逾期还款违约金系针对富泰公司逾期还款行为，而逾期还款客观上虽给实兴公司造成资金占用的损失，但日0.8‰计付违约金经折算已达年利率28.8%（0.8‰×30×12），且实兴公司也没有提供证据证实因富泰公司逾期付款造成的具体损失数额，是故，根据民法典第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，富泰公司提出双方约定按日0.8‰计付违约金过高的主张，本院予以支持。一审判决按双方合同约定的日0.8‰计付违约金过高，本院予以调整。考虑到实兴公司作为商品混凝土经营企业，其被拖欠的货款除被占用期间的利息损失外，客观上还存在货款回收后的投资收益损失，故双方约定的计算违约金标准可参照民间借贷的最高保护利率标准，即按全国银行间同业拆借中心于2021年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍（即年利率15.4%）计算。

关于富泰公司提出实兴公司提起本案诉讼时，案涉货款的支付条件和时间未成就的问题。本案中，实兴公司提起诉讼时，双方约定的付款时间虽未届满，但一审庭审辩论终结前付款条件和时间已成就，故富泰公司提出实兴公司提起本案诉讼没有依据的主张，本院不予采纳。至于实兴公司收取货款后还有部分货款未开具发票的问题。富泰公司以实兴公司已收取的货款中还有300多万元未开具为由，主张其有权行使先履行抗辩权，但实兴公司提出未开具发票部分是通过个人账户所转账，故无法开具发票，对此，富泰公司对通过个人转账的事实并未否认，且双方在合同对先付款还是先开发票也未作明确约定，在此情况下，富泰公司以实兴公司已收取的货款中尚有部分货款未开具发票为由，拒付余下的货款没有依据，其主张不成立。

综上所述，富泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更广东省陆丰市人民法院（2021）粤1581民初2531号民事判决为：上诉人泸州富泰建筑安装有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陆丰市实兴建材有限公司支付混凝土款10629160元及逾期付款违约金（以10629160元为基数，自2021年11月11日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即年利率15.4%计算至付清货款之日止）；

二、驳回被上诉人陆丰市实兴建材有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回上诉人泸州富泰建筑安装有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费85634.96元，适用简易程序减半收取为42817.48元，由上诉人泸州富泰建筑安装有限公司负担40154.23元并补交，由被上诉人陆丰市实兴建材有限公司负担2663.25元（已预交42817.48元，应退回40154.23元），一审受理费退补由一审法院处理。

二审案件受理费85574.96元，由上诉人泸州富泰建筑安装有限公司负担80252.18元（已预交85574.96元，应退回5322.78元），由被上诉人陆丰市实兴建材有限公司负担5322.78元并补交。

本判决为终审判决。

审 判 长　许少棠

审 判 员　陈尊民

审 判 员　黄彬斌

二〇二二年五月三十一日

法官助理　高佳思

书 记 员　黄思婷

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。