重庆佳缘建筑工程有限公司
景洪市晟华房地产开发有限责任公司、重庆佳缘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第86号
上诉人（原审被告、反诉原告）：景洪市晟华房地产开发有限责任公司。住所地：景洪市勐海路4号。
法定代表人：孙敏，董事长。
委托诉讼代理人：方云生，云南景诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：孙欢，男，1985年11月4日生，汉族，系景洪市晟华房地产开发有限责任公司工程部经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆佳缘建筑工程有限公司。住所地：重庆市北碚区歇马镇东风村办公楼二楼。
法定代表人：唐绪明，总经理。
委托诉讼代理人：曾瑛，四川原石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李泉，男，1974年6月10日生，白族，系重庆佳缘建筑工程有限公司施工员。代理权限：一般授权代理。
上诉人景洪市晟华房地产开发有限责任公司（以下简称晟华公司）因与被上诉人重庆佳缘建筑工程有限公司（以下简称佳缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，晟华公司不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西民二初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日对本案进行公开开庭审理。上诉人晟华公司的委托诉讼代理人宦锐、孙欢，被上诉人佳缘公司的委托诉讼代理人曾瑛、李泉到庭参加了诉讼。庭审结束后，晟华公司撤销宦锐的委托诉讼代理人身份，更换方云生为委托诉讼代理人。本案现已审理终结。
晟华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项。2、支持晟华公司的反诉请求，即（1）佳缘公司承担工期延误违约金7663379.4元;（2）佳缘公司承担罚款150万元；（3）佳缘公司继续做完未完工程6项：①1幢6单元层面未做防水保护层；②住宅楼梯电入户箱安装后，未刷涂料；③所有1-3层楼梯未做内墙漆；④商场大楼1-2层的腻子粉未做完；⑤所有1-2层的外墙未做外墙漆；⑥层面瓦与褂瓦条未焊接；（4）佳缘公司对其安装的屋面盖瓦进行整改。3、对晟华公司的甲供材料、佳缘公司的已完工程造价进行重新鉴定。4、一、二审诉讼费及鉴定费由佳缘公司承担。理由如下：1、涉案工程造价的鉴定结论不具有证据效力。第一，鉴定材料未经双方质证，程序违法。第二，双方对鉴定结论中土建18087969.19元从未核对确认工程量。第三，晟华公司认可鉴定结论中“单方确认工程量造价（含安装）为：2687024.18元”的工程量，但鉴定未按双方签订的《工程承包框架协议》约定的决算方式计算，所以2687024.18元的结论无事实依据。第四，晟华公司认可鉴定结论中：“双方有争议按定额计价为133856.34元”这一项的部分工程项目，但鉴定机构在计算工程项目上将未做项目视为已做项目，且未按双方签订的《工程承包框架协议》约定的决算方式和实际工程量计算。2、关于甲供材料的鉴定结论不具有证据效力。第一，鉴定材料未质证，程序违法。第二，按照合同约定，甲供材料按晟华公司提供的价格计入决算，但造价鉴定未按合同约定，而是采用了市场价格进行造价鉴定。第二，鉴定出现了漏检项目，除补充鉴定C15混凝土一项，其余外墙底漆、外墙面漆、内墙三合一乳胶漆、电视线、地砖600×600，踢脚线600×120，楼梯砖、水表等均漏检。3、晟华公司反诉主张的工期延误违约金、罚款一审判决未予支持，属于案件事实查证不清。4、一审判决按照一类工程计价有误。
佳缘公司答辩称：1、工程造价鉴定结论程序合法，应予采信。鉴定单位组织双方进行了现场确认，鉴定材料的质证在晟华公司办公室一一核对完成，此项工程长达3个月之久，但晟华公司拒不签字，也不配合鉴定，企图阻扰鉴定的顺利进行，鉴定书中已对鉴定过程存在的上述问题进行了记载，鉴定工作人员也当庭进行了阐述。2、关于甲供材料的鉴定，鉴定材料是经过法庭庭审质证后移交鉴定机构的，且附有鉴定材料质证笔录。关于晟华公司提出的遗漏鉴定问题，是晟华公司不依法提交鉴定材料和举证不能造成的。3、佳缘公司按合同约定按期完工，不应承担违约金，且实际施工期间，晟华公司多次要求增加、变更工程。4、关于罚款150万元的反诉请求，晟华公司提起调取证据的申请不符合法律规定，其要求佳缘公司承担150万元的罚款于法无据。5、一审判决客观、公正、认定事实清楚。鉴定结论公正、合法、有效。晟华公司采取不予配合鉴定、拖延鉴定、核对不签字、不提交证据，不回复的方法阻扰鉴定和审判程序的正常进行。
佳缘公司向一审法院起诉请求：判令晟华公司向佳缘公司支付工程款1122.8万元（以审计为准），后变更诉讼请求为：晟华公司支付佳缘公司工程款892万元。
晟华公司反诉请求：1、佳缘公司应承担工期延误违约金14406928.12元;2、佳缘公司应承担罚款150万元；3、佳缘公司履行《工程框架协议》第四条第（六）项将工程进度款的10％，即156.4万元打入景洪市住建局的账户，并向晟华公司出具《工程质量保证书》；4、佳缘公司继续做完未完工程6项；5、佳缘公司对其安装的屋面盖瓦进行整改；6、佳缘公司承担工程质量不合格的责任。一审庭审中晟华公司放弃反诉请求第3项、第6项。
一审认定事实：2012年2月6日，佳缘公司（乙方）与晟华公司（甲方）签订《工程承包框架协议》，该协议约定的主要内容为，晟华公司将滨港国际项目（景洪勐海路4号）分标段工程发包给佳缘公司施工；2012年5月30日全部工程主体封顶，9月30日全部工程竣工；决算方式按2003年定额和国家相关文件进行调差，施工辅材不得高于信息价格计入决算，其他主材由晟华公司提供，按晟华公司提供价格计入决算；拨款方式为项目款在主体封顶后拨付70%，此款包含甲方提供的材料款；进场日期2012年2月1日；甲供材料包括钢筋、混凝土、塑料管材、电缆等；结算款拨付应在结算完成后一个月内完成；本协议作为招标议标前进场施工的框架协议，双方确认无异议后方可进行招标议标；本协议只适用于招标之前，招标之后以正规合同为准。该协议第四条约定：“……（三）乙方必须向甲方提供5月30日前全部主体工程封顶和9月30日前全部工程竣工的具体工期安排表并且出具按时、按量、按质完工的承诺书。如因乙方单方原因连续停工十天，甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方损失工程总造价款的5‰。由乙方单方原因造成工期延误，每延期一天乙方按工程总造价款的5‰每天向甲方支付违约金。（四）如甲方履行合同拨款，乙方工人停工或闹事一次罚款30万元整。……”协议签定后，佳缘公司即进场施工。
施工期间，双方当事人于2012年3月10日签订《后浇带承包合同》，合同约定的主要内容为，佳缘公司承包晟华公司滨港国际项目中的施工后浇带和沉降后浇带工程；开竣工日期：2012年3月11日至2012年6月30日；合同价款按工程实际情况结算，单价：筏板和剪力墙部分按140元/米计算、其它部分按100元/米计算；工程完工结算需提供晟华公司现场负责人签字认可的完工报告，晟华公司在工程完工后30天内支付本次完成项目内容的工程款70%，项目验收合格后支付尾款20%、10%的质量保证金。
2012年5月13日，双方签订《钢结构、采光瓦制作安装工程合同》，合同约定的主要内容为，佳缘公司承包晟华公司滨港国际项目的中庭PC采光板屋面钢结构工程；承包范围为制作安装钢屋架、钢檩条、采光瓦、钢板水槽等；开竣工日期：2012年5月15日至2012年7月15日；钢构件除锈、刷漆两遍，PC透明瓦质保十年，保修一年；按照双方确认的图纸工艺要求施工，建筑面积为2766平方米，包干价70万元；主体钢架完工后，晟华公司支付佳缘公司总工程款的70%（49万元），工程竣工验收后，剩余款项（21万元）一个月内一次性付清；如晟华公司在使用过程中发现工程结构质量问题，由晟华公司通知，佳缘公司应在接到通知后3天内前往处理。
上述合同签订后，佳缘公司按合同约定对滨港国际项目5标段（滨港国际1、8、10栋）工程进行了施工。2012年11月30日，佳缘公司与监理单位云南国开建设监理咨询有限公司对工程编制了竣工图。双方未对系争工程进行竣工验收。2013年1月1日，晟华公司在西双版纳报上刊登接房通知，内容为：“我公司在此郑重告知，您购买的‘滨港国际’商品房已如期竣工，您可于2012年12月31日起至2013年1月31日止到我公司接房。”此外，晟华公司先后向佳缘公司支付工程款共计788万元。诉讼中，双方确认，以商品房折抵工程款717148.6元。
一审法院根据佳缘公司申请依法委托瑜兴鉴定所对系争工程进行了工程造价鉴定。2013年12月31日，瑜兴鉴定所出具瑜兴司鉴所[2013]造鉴字第25号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、双方核对确认工程量造价土建为18087969.91元；2、单方确认工程量造价（含安装）为2687024.18元；3、双方有争议按定额计价为133856.34元。后瑜兴鉴定所在对佳缘公司提出的异议回复中确认在签证措施项目费用计算中少计算两个台班，该费用应增加734.58元。根据晟华公司申请，一审法院依法委托瑜兴鉴定所对系争工程中晟华公司所供材料的价值进行补充鉴定。2014年9月23日，瑜兴鉴定所出具《补充鉴定书》，鉴定意见为：1、土建部分的材料价格为5811349.97元；2、电气材料价格为303243.98元；3、给排水材料价格为286210.14元。以上三项合计6400804.09元。后瑜兴鉴定所在对双方提出的异议回复中将材料价格更正为：1、钢筋、混凝土5668661.24元；2、电气319387.68元；3、给排水302842.64元；三项合计6290891.56元。对遗漏鉴定的混凝土C15的价格确认为6745元。
一审法院认为，双方签订的《工程承包框架协议》、《后浇带承包合同》、《钢结构、采光瓦制作安装工程合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。佳缘公司已按合同约定进行了施工，虽然该工程未经正式竣工验收，但该工程已实际由晟华公司投入使用，佳缘公司要求晟华公司支付尚欠工程余款的主张于法有据，予以支持。
关于晟华公司应当向佳缘公司支付的工程款数额为多少的问题。一审法院认为，瑜兴鉴定所出具的瑜兴司鉴所[2013]造鉴字第25号《司法鉴定意见书》确定：1、双方核对确认工程量造价为土建18087969.91元（鉴定所在异议回复中确认少计算了两个台班，应增加费用734.58元）；2、单方确认工程量造价（含安装）为2687024.18元；3、双方有争议按定额计价为133856.34元；三项合计20909585.01元。其中单方确认工程量部分主要是1、8、10栋屋面钢结构及安装，根据鉴定意见书所载明，屋面钢结构的鉴定是由于双方未共同提供最终竣工图，鉴定时是以佳缘公司提供的由监理签字的竣工图计算出的工程量为依据；安装工程量部分佳缘公司已签认，晟华公司未回复。一审法院认为，瑜兴鉴定所对系争工程的工程量做出了《工程量清单》送达双方当事人核对，晟华公司在期限内未提交书面异议，瑜兴鉴定所据此做出工程造价并无不当。对双方有争议部分，在双方不能达成一致的情况下，鉴定按定额计价并无不当。故一审法院认为，对本案工程的工程量及工程造价，应以鉴定意见为依据。对晟华公司提出的工程量未核对及计价主张，不予支持。对鉴定意见书中其他有关事项争议，分析如下：
关于本案工程应按一类还是二类工程取费的问题。一审法院认为，从本案现有证据来看，当事人双方并未约定按二类工程取费，按标准，本案工程应按一类工程取费。故对佳缘公司关于本案工程按一类工程取费的主张，予以支持。根据瑜兴鉴定所的回复，一类工程和二类工程的差额为464150.07元，该差额应在工程总造价中予以增加。
关于外墙防水腻子粉及1、8、10栋第一层、二层、负一层钢丝网计入结算的问题。一审法院认为，该部分的工程，在施工中双方未进行工程量签证，佳缘公司未提交证据证明该部分工程的工程量，瑜兴鉴定所在鉴定时双方亦未确认工程量。故对佳缘公司要求增加该部分工程款的主张，不予支持。
关于建筑部分超高增加费、泵送费、清水模板、签证部分、大型机械进出场费、变形缝屋面工程及补充部分、部分垂直运输、中庭钢结构计税、签证后浇带等部分的费用。一审法院认为，瑜兴鉴定所作出的鉴定意见，对上述费用已按双方的签证及相关的规定在工程造价中计取了相关费用，故对佳缘公司要求增加该部分工程款的主张，不予支持。
关于甲供材料的问题。一审法院认为，根据双方签定的《工程承包框架协议》，主材由甲方（晟华公司）提供，对晟华公司提供的材料款，应在工程总价款中予以扣除。故对晟华公司要求在总价中扣减甲供材料的主张，予以支持。经鉴定，晟华公司提供的材料价值为6297636.56元。对于晟华公司认为甲供材料有部分未鉴定的主张，一审法院认为，因甲供材料鉴定系晟华公司申请，且甲供材料系依据晟华公司提交的证据材料进行的鉴定，晟华公司认为未鉴定的材料，其并未提供证据，故对晟华公司的该主张，不予支持。
在施工中，佳缘公司所用水、电费为15680.5元。晟华公司要求对佳缘公司所用水电费在工程总价款中予以扣减的主张成立，予以支持。晟华公司已支付佳缘公司工程款788万元，以商品房折抵工程款717148.6元。上述款项应在工程总价款中予以扣减。
综上，晟华公司还应支付佳缘公司款项为6463269.42元（20909585.01+464150.07-6297636.56-15680.5-7880000-
717148.6）。
关于佳缘公司是否延误工期，是否应承担违约金的问题。一审法院认为，虽然双方签订的《工程承包框架协议》约定“2012年9月30日全部工程竣工”，“由乙方（佳缘公司）单方原因造成工期延误，每延期一天乙方按工程总造价的5‰每天向甲方（晟华公司）支付违约金。”但从双方提交的多份工作联系函、工程现场签证单等表明，在实际施工期间，确有增加及更改工程的部分，工期应合理顺延，同时晟华公司也未能提供证据证明因佳缘公司单方原因导致工期延误。系争工程在双方未进行验收的情况下，晟华公司于2013年1月1日通知业主接房，实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”而工程转移占有亦即交付的时间，可认定为发包人使用的时间。故本案工程的竣工日期应认定为2013年1月1日。晟华公司认为工程至今未竣工，要求佳缘公司承担自2012年9月30日起至本案其提起反诉之日止逾期竣工违约金的主张，无事实及法律依据，不予支持。
关于佳缘公司是否应承担150万元罚款的问题。一审法院认为，晟华公司主张佳缘公司五次无理取闹，公开堵路、堵桥闹事，按双方签订的《工程承包框架协议》第四条第四项“如甲方履行合同拨款，乙方工人停工或闹事一次罚款30万元整。”的约定，佳缘公司应支付晟华公司罚款150万元。但晟华公司未提供其在已履行合同拨款义务的情况下，佳缘公司停工或闹事五次的相关证据。庭审中晟华公司向法庭提交书面调查取证申请，请求就佳缘公司“闹事”向景洪市南路派出所调查、核实、取证。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”晟华公司未在本案举证期限届满前七日提出调查取证的申请，亦未提交证据证明申请调取的证据系其因客观原因不能自行收集的材料，故其申请不予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对晟华公司的该主张，不予支持。
关于佳缘公司是否有未完工工程的问题。一审法院认为，晟华公司主张佳缘公司尚有六项工程未完工，但未提供相应的证据予以证明。根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的证据规定，对晟华公司要求佳缘公司继续做完未完工程的主张，不予支持。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告景洪市晟华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆佳缘建筑工程有限公司支付工程欠款6463269.42元；二、驳回原告重庆佳缘建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告景洪市晟华房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费89168元，由原告重庆佳缘建筑工程有限公司负担32168元，由被告景洪市晟华房地产开发有限责任公司负担57000元；反诉案件受理费63313元，由被告景洪市晟华房地产开发有限责任公司负担。鉴定费188000元，由原告重庆佳缘建筑工程有限公司和被告景洪市晟华房地产开发有限责任公司各负担94000元。”
晟华公司对一审认定事实提出以下异议：1、一审认定佳缘公司与监理单位对工程编制了竣工图有误，工程尚未竣工验收，不可能有竣工图。2、遗漏以下事实：鉴定机构未按合同约定进行鉴定，单价未采用晟华公司提供的单价，而是采用信息价进行鉴定。佳缘公司对一审认定事实无异议。除上述异议外，本院对一审认定事实予以确认。关于晟华公司所提异议1，系针对佳缘公司提交的未经晟华公司盖章确认的竣工图而言，但一审只确认了佳缘公司与监理单位编制和确认的事实，并未认定晟华公司认可该竣工图，也未认定涉案工程已竣工验收，故该项异议不成立。关于异议2，涉及就鉴定结论的异议事项，本院将在后文争议焦点部分评述。
二审中，晟华公司放弃其就涉案造价一审判决认定按一类工程取费有误的主张，并放弃以下上诉请求：1、佳缘公司继续做完未完工程6项：①1幢6单元层面未做防水保护层；②住宅楼梯电入户箱安装后，未刷涂料；③所有1-3层楼梯未做内墙漆；④商场大楼1-2层的腻子粉未做完；⑤所有1-2层的外墙未做外墙漆；⑥层面瓦与褂瓦条未焊接；2、佳缘公司对其安装的屋面盖瓦进行整改。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、涉案工程造价、甲供材料价格如何确定；2、佳缘公司应否承担工期延误违约金7663379.4元；3、佳缘公司应否承担罚款150万元。
一、关于涉案工程造价、甲供材料价格如何确定问题
本院认为，一审法院依据佳缘公司的申请，委托瑜兴鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，随后依据鉴定结论认定工程造价。晟华公司认为，一审的造价鉴定材料未经质证，程序违法，二审中申请重新鉴定。二审期间，本院组织双方当事人就一审鉴定所依据的鉴定材料进行质证，对于不应纳入鉴定的材料予以剔除，比如已作废的023号签证等，同时就鉴定造价计算明细中的争议项目，以晟华公司二审提交的施工图与一审鉴定采用的佳缘公司提交的竣工图进行比对，确认以施工图纸为准，委托鉴定机构进行了补充鉴定。因本院已就鉴定材料通知双方重新核对、质证并进行补充鉴定，故对晟华公司提出重新鉴定的申请不予准许。关于晟华公司就甲供材料亦应重新鉴定的申请，因一审已就晟华公司自行提交的鉴定材料经双方质证，故本院不同意重新鉴定，关于甲供材料鉴定中晟华公司所提其他异议，以及晟华公司就工程造价的鉴定结论所提异议，本院一并评判如下：
第一，经本院组织双方当事人重新核对，双方就晟华公司所提异议达成以下一致意见：
（一）1栋土建、8栋土建、10栋土建
1、1栋土建中，关于混凝土及钢筋混凝土分项的第1项与第16项雨棚工程量重复计算，予以更改。
2、关于电渣压力焊工程量
（１）关于1栋土建，鉴定为4087个，变更为:3558个。
（２）关于8栋土建，鉴定为1052个，变更为:926个。
（３）关于10栋土建，鉴定为2052个，变更为:1674个。
3、1栋、8栋、10栋土建部分，鉴定中外墙漆定额采用的是白水泥打底，均变更为腻子粉。
4、1栋、8栋、10栋土建部分，鉴定中内墙面、天棚套双飞粉，均变更为：按腻子粉计。
5、关于晟华公司主张构造柱应按自伴混凝土C20计算，不应按商品混凝土C20计算的问题。佳缘公司同意按自伴混凝土C20计算，并加算机械费，晟华公司同意加算机械费。双方经过协商后，因差距不大，双方同意不作更改。
6、关于晟华公司主张飘窗底圈梁应按自伴混凝土C20计算，不应按商品混凝土C20计算的问题。佳缘公司同意按自伴混凝土C20计算，并加算机械费，晟华公司同意加算机械费。双方经过协商后，因差距不大，双方同意不作更改。
（二）变形缝、屋面工程及补充部分
1、鉴定书中补充子目上人屋面检修孔3层屋面工程量7个，因３层无检修孔，故无此项，变更为：鉴定书第47页编号为0115，补充子目“上人屋面检修孔3层屋面”的部分剔除。
2、鉴定书中厨房烟道出屋面工程量10套，变更为：剔除鉴定书第48页补充子目部分“厨房烟道出屋面”，第47页编码0102名称为“砌筑工程”项下的1-4项中，第1、3项套用定零星工程，但第2、4项套用一般工程。
3、鉴定书中民族特色600元/㎡，变更为：381.74元/㎡。
（三）签证部分
1、鉴定书中签证004工程量为3.4m3，此工程只计算增大的部分，重复计算，变更为：增大的部分工程量为1.59m3。
2、签证011，晟华公司认为鉴定中该部分套定额已包含拆除的人工，不应再计人工，不能重复计算签证工日。该部分异议双方协商后不做更改。
3、签证012，晟华公司对鉴定该部分内容敷设管线、穿线、安装管道不予认可，因为鉴定采用的竣工图已按修改的户型布置，不能重复计算。双方当事人就该部分比对各自持有的施工图和竣工图后，双方共同确认不作更改。
4、签证016，鉴定书中该部分内容植筋工程量96根，晟华公司不认可，主张未签证植筋工程量。双方当事人核对后，共同确认含植筋工程量96根。
5、签证015，鉴定书该部分混凝土强度计为C35，签证中混凝土为C30，变更为：C30。
6、签证017，鉴定书推拉窗工程量鉴定中已计算在土建工程量中，签证又重复计算，变更为：C1212两樘塑钢窗已经在土建工程量中计算，故删除“铝合金推拉窗”（547.20元），但增加一个C0915塑钢窗框的量（1.35㎡,256.5元）。
7、签证023已废除，剔除鉴定中该部分内容。
8、签证029，鉴定书中029-4屋面板开洞量为80个有误，签证中为6个，变更为：6个。
9、签证041，鉴定按C35计有误，应为C30，变更为：C30。
10、签证单1-8的168个工日，鉴定书该部分这8份签证单是20120725签证单的附表，重复计算，予以剔除。
（四）增加部分：内墙面、天棚，鉴定中套双飞粉，变更为腻子粉。
（五）1栋、8栋、10栋安装：接地母线工程由案外人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）施工，该部分工程量扣减。
第二，双方仍持异议的部分：
1、关于卫生间翻边应为C20还是C15的问题。晟华公司认为应按C15计算，依据为2012年4月8日晟函字（2012）095号公司联系函，认为函的内容已明确使用C15混凝土。佳缘公司认为，2012年2月5日晟函字（2012）011号公司联系函已载明使用C35砼和C30砼，4月8日的联系函发出之前，佳缘公司已完成3、4、5层的浇筑工作，上述三层使用的C35。
本院认为，因第20120515（011）号签证和第20120613（018）号签证内容记录的卫生间周边是用C15砼浇注，故应采信晟华公司主张的C15砼。关于佳缘公司主张的2012年4月8日晟函字（2012）095号公司联系函发出之前，其已按照（2012）011号公司联系函的要求使用C35砼和C30砼完成了3、4、5层的浇筑工作问题，因该部分混凝土变更佳缘公司没有提供相应的签证，故本院不予采信。
2、关于三级带肋钢筋12～25，工程量应为多少的问题。
关于1栋土建，鉴定的工程量为245.83吨，晟华公司主张工程量为225.52吨，由双方认可的3-8层236.252吨减长城公司预留的钢筋10.73吨，而鉴定机构是用236.252吨加上9.582吨（晟华公司主张9.582吨系按规范计算的第3层用量）。
关于8栋土建，鉴定的工程量为70.44吨，晟华公司主张的工程量为62.064吨，由双方认可的3-8层66.49吨减去长城公司预留的钢筋4.426吨。但鉴定机构是用66.49吨加上3.952吨（晟华公司主张3.952吨系按规范计算的第3层用量）。
关于10栋土建，鉴定的工程量为105.01吨，晟华公司主张的工程量为94.252吨，由双方认可的3-8层98.115吨减去长城公司预留的钢筋3.863吨。但鉴定机构是用98.115吨加上3.448吨（晟华公司主张3.448吨系按规范计算的第3层用量）。
佳缘公司主张双方确认的1栋236.252吨、8栋66.49吨、10栋98.115吨不包括第3层，而是4-8层的量，且不认可晟华公司计算的长城公司预留的柱主筋1栋10.73吨、8栋4.426吨、10栋3.863吨。
本院认为，关于3-8层佳缘公司施工的该部分钢筋量如何确定问题，由于双方当事人对1栋236.252吨、8栋66.49吨、10栋98.115吨是否包含第3层的钢筋量存在争议，故补充鉴定时鉴定机构对该部分工程量为多少进行了重新核算，明确该部分为3-8层的工程量。鉴定机构补充鉴定后，已明确1栋236.252吨、8栋66.49吨、10栋98.115吨包含了第3层的钢筋量，故应扣除长城公司预留的1栋9.582吨、8栋3.952吨、10栋3.448吨的钢筋用量，本院予以确认。
关于晟华公司认为依据晟华公司、佳缘公司、监理公司以及其他施工单位签订的《现场现状确认》单，可以计算出长城公司预留的钢筋量分别为：1栋10.73吨、8栋4.426吨、10栋3.863吨。佳缘公司认为该《现场现状确认》上虽有佳缘公司公章，但晟华公司作为计算依据的钢筋丈量表并无佳缘公司的公章，不予认可。本院认为，该《现场现状确认》单的内容中，仅表明参与现场确认的单位和附照片32张的内容，没有将钢筋丈量表作为附件予以说明，在该丈量表又无佳缘公司的签章确认，故本院对晟华公司单方计算的1栋10.73吨、8栋4.426吨、10栋3.863吨不予采信。
3、晟华公司认为，依据2012年4月26日的晟函字（2012）100号公司联系函，190元/㎡是包干价，鉴定书中塑钢窗记取税费，但包干价已含税费，不应计算其他税费。佳缘公司认为联系函中没有谈到税费问题，190元/㎡不是包干价，还有采购费、保管费，应当另外记取税费。
本院认为，2012年4月26日的晟函字（2012）100号公司联系函中，约定了“塑钢推拉窗（平开）由各标段自行采购安装完成”，所以190元/㎡的价格可以表明包含了材料价和安装价，但不能表明是全费用单价，税费并没有明确，故晟华公司主张190元/㎡是包干价（含税）的主张本院不予采信。
3、关于晟华公司主张鉴定中构造柱钢筋植筋22元/根和烟道单价60元/m单价过高问题，鉴定机构已回复该单价合理，本院对鉴定单价予以采信。
4、关于签证019、020、021、022。
（1）晟华公司认为因鉴定系以竣工图计算，又因竣工图已按修改的户型布置，因此不能重复计算。
本院认为，涉及该部分是否存在因图纸造成重复计算的问题，本院已将晟华公司提交的施工图移交鉴定机构，并与竣工图进行比对，鉴定机构补充鉴定后已依据施工图进行修改。
（2）关于鉴定中是否存在重复计算人工的问题，鉴定机构补充鉴定中已以重复计算进行修改。
5、关于签证024。晟华公司认为鉴定中重复计算人工。鉴定机构经复核后认为不重复，因为定额中的人工与签证中增设地漏的用工性质不同，故本院采信该部分鉴定。关于佳缘公司认为“抱卡”计算遗漏，鉴定机构经复核后认为未遗漏，因为定额中已综合考虑不应再另行计算，故本院亦采信该部分鉴定。
6、晟华公司认为签证017、028、030、034、035、036、037、038、039、040、041、044重复计算人工。佳缘公司认可人工重新计算。鉴定机构已就重复计算人工问题进行修改，至于佳缘公司提出鉴定机构修改时计算有误问题，鉴定机构已回复佳缘公司所列核减费用为直接费，但修改扣减应为取费后价格，故本院对鉴定核减的费用予以采信。
7、关于签证027，晟华公司认为人工重复计算，且按图计算的工程量为0.04吨，鉴定多计算了工程量；佳缘公司认为遗漏混凝土工程量。
本院认为，该签证包含两部分内容：钢筋制安和混凝土浇筑。（1）关于钢筋制安，鉴定书该部分第1项计取了钢筋制安人工，与第5项钢筋制安套定额中已包含人工，鉴定机构复核后确认人工重复计算，已进行修改。（2）关于混凝土浇筑，鉴定中计算了签证工日，鉴定机构复核后认为遗漏混凝土工程量，已进行核增。另外，关于鉴定中计算的工程量经复核后，鉴定机构确认多计算了0.224吨，应为0.04吨，并已进行修改。
8、关于签证033，晟华公司认为鉴定将工日计算为技工，但签证未表明80个工日是什么工种，应为普工。佳缘公司认为模板拆除是高空作业，应为技工。
鉴定机构认为因为模板拆除及爆摸混凝土凿打为技工，垃圾清理为普工，因签证中未区分工种，在双方又无法达成一致意见的情况下，故按工作量大的部分技工计算合理，故本院对该部分鉴定予以采信。
9、签证034（墙面抹灰）、035（墙面抹灰）、036（墙面抹灰）、037（墙面抹灰）、039（墙面抹灰、砌体）、040（墙面抹灰、砌体），晟华公司认为鉴定中上述签证的墙面抹灰或砌体部分套零星工程有误，应套一般抹灰或一般砖砌体。
鉴定机构认为此部分签证系应业主要求更改户型，重新拆除修复，此处应套用修缮定额比较合理，但修缮定额的单价过高，在鉴定此类分项工程量时，通常按零星工程量计算比较切合实际，故本院对该部分鉴定予以采信。
10、签证20120725，晟华公司认为鉴定书该部分地下室垃圾清理，计取人工费168个有误，晟华公司已发函人工按车数计，即晟函字（2012）152号公司联系函。
鉴定机构认为签证中已明确地下室垃圾清理人工工日为168个，152号联系函中明确的农用车运费为120元/车，垃圾处理费70元，人工工资60元/车，但清理垃圾的人工费与垃圾外运人工工资为两个本质不同的概念，不应混淆，所以鉴定中未重复计算人工，故本院对该部分鉴定予以采信。
11、关于46号签证，晟华公司认为该份签证不属于签证类型，只是一份“悬挑架方案示意图（二）”，该图不是实际施工的依据。
鉴定机构认为将施工图和该份“悬挑架方案示意图（二）”进行对比，会增加工程量，应计入造价，故本院采信鉴定中依据该份“悬挑架方案示意图（二）”计算的工程量。
12、关于签证的人工、后浇带是否记取税费，鉴定中记取了税费。晟华公司认为单价为包干价不计其他税费。
本院认为，双方签订的《后浇带承包合同》所列单价以及涉及的相关签证并未明确单价系包干价，《工程承包框架协议》中也未涉及该部分工程单价系包干单价的约定，故本院对晟华公司主张单价包干价故不应计取税费的主张不予采信。
13、晟华公司认为：（1）内墙抹灰，鉴定套水泥砂浆1:2.5+1:3按定额默认砂浆强度未换算，应套混合砂浆，换算为M5.0；（2）外墙抹灰，鉴定套混合砂浆1:1:6+1:1:4按定额默认砂浆强度未换算，应换算为M7.5。依据晟函字（2012）125号《公司联系函》，即“一、砌筑砂浆为M5号砂浆。二、内墙抹灰砂浆为M5号砂浆。三、卫生间内墙抹灰砂浆为M7.5号砂浆。四、外墙抹灰砂浆为M7.5号砂浆。”的内容，该部分鉴定有误。
佳缘公司因晟华公司不能提交晟函字（2012）125号《公司联系函》原件，不予认可。
本院认为，因晟华公司所提异议依据的晟函字（2012）125号《公司联系函》未提交原件，故对上述三项异议不予采纳。
14、晟华公司认为，鉴定天棚面抹灰工程量14745㎡，但无天棚面抹灰项目。
佳缘公司认可天棚面没有抹灰，但不可能直接刮腻子粉，需要对顶棚打磨、平整，才能刮腻子粉，所以应计算打磨、平整的工程量。
鉴定人认为，刮腻子粉之前的施工工序需要清理、打磨，但定额中没有相应的打磨、平整子目，故套用抹灰找平。鉴定机构依据施工工序参照定额类似子目价格执行并无不当，故本院对该部分鉴定予以采信。
15、关于屋面钢结构，鉴定书中角钢挂瓦条、钢构工程量套轻钢屋架，晟华公司提出应套取01060018子目型钢橝条。鉴定机构复核后，认为套用定额有误，已进行修改。
16、鉴定书中关于防潮水泥板工程量，是否需要折为面积。鉴定机构复核后，认为工程量未折为面积，已进行修改。
17、鉴定中三角浮雕工程量为3个，晟华公司认为该部分工程量已在变形缝、屋面工程及补充部分计算过民族特色，已重复计算。鉴定机构复核后，认为不重复，本院对该部分鉴定予以采信。
18、鉴定书中构件运输及安装工程量，晟华公司不认可，其主张本工程为现场制作施工无运输，套定额含其中设备现场吊装无安装项。鉴定机构认为钢构件一定存在运输，套用定额无误，本院对该部分鉴定予以采信。
19、晟华公司对鉴定中屋面钢结构工程量均不认可。本院认为，屋面钢结构部分，晟华公司表示只有一个草图，没有施工图，故未提交图纸进行补充鉴定，但对该部分工程由佳缘公司施工，且双方当事人以及鉴定人均有到现场测量的事实，各方均无异议。对于鉴定机构依据双方当事人测量的数据核算出的工程量，晟华公司表示与其实际测量和经佳缘公司认可确认的工程量不同的主张，因佳缘公司予以否认，且鉴定机构认为该部分工程量无误，本院认为，因晟华公司无证据予以反驳，故本院依法采信鉴定中屋面钢结构中计算的工程量。
20、关于1栋、8栋、10栋安装。该部分工程系依据佳缘公司提交的竣工图计算，因该竣工图未经业主晟华公司确认，故应以晟华公司提交了施工图加相应签证计算。补充鉴定时，鉴定机构已按照施工图重新进行计算，本院对补充鉴定后重新计算的安装部分的鉴定结论予以采信。
21、关于造价鉴定中采用的材料单价问题。晟华公司提出材料单价不应按信息价，应按甲方代购材料的进货单价计。本院认为，晟华公司提交的甲供材料移交清单可以看出，材料中的混凝土包含了量和单价，其中单价C30为415元、C35为425元，C15为355元，与鉴定中采用单价不一致，故本院采信上述混凝土单价，鉴定机构已进行变更。关于其他材料单价，依据晟华公司提交的2012年6月26日晟华公司（乙方）与佳缘公司（甲方）签订的《主材代购协议（建筑合同附属协议）》的第三条约定：“主材代购价款与实际甲乙双方确认材料清单为准”，因晟华公司提交的经佳缘公司确认的材料清单中，除了量外，未含单价，故本院对晟华公司仅凭进货单等证据证明的其他材料单价不予采信。
22、关于晟华公司主张的措施费钢管、钢模配件不应调价、燃料动力费不应直接调差价、措施费脚手架套取定额有误、措施费塔式起重机台不应计算的问题，因鉴定机构复核后均认为该部分一审鉴定无误，故本院对晟华公司的上述异议不予采信。
23、关于甲供材料。一审已就甲供材料价格进行鉴定，就晟华公司二审提出的遗漏鉴定项目中，因2012年10月22日的《水表移交签单》和2012年10月28日《地板砖移交清单》中所载移交材料已经佳缘公司盖章确认，故本院采信上述两份证据并纳入二审补充鉴定。关于晟华公司主张遗漏的其余材料，因晟华公司未能提交相关材料移交清单，故本院不予支持。《水表移交清单》材料价格鉴定为7484.16元；《地板砖移交清单》因所含内容不明确，经询问双方当事人后，计算如下：1、关于规格为“600mm×100mm”的“1200条”踢脚线，晟华公司主张按1元/条计算，佳缘公司主张按0.8元/条计算。本院认为，因晟华公司不能提交该部分如何计价的证据，故本院按照佳缘公司主张的0.8元/条计算，则该部分材料价格为960元；2、关于1616套楼梯砖，晟华公司主张可以参照以下方式计算，即每套的面积为0.26×1.15=0.299㎡，单价以40元/㎡计算，套数为1616套（1296套＋320套），计算出材料价格为19327.36元。佳缘公司认可晟华公司主张的19327.36元的材料价格；3、关于规格为“600mm×600mm”的“230件”地板砖，晟华公司主张一件包含6片，鉴定中采用的陶瓷地砖的价格74.71元/㎡偏高，单价20多元符合实际。佳缘公司认为一件只包含4片，且应按鉴定中的地砖单价计算。本院认为，因晟华公司不能就每件所含数量以及单价举证证明，故本院以佳缘公司认可的每件数量和造价鉴定中采用的单价计算该部分材料价格，即（0.6×0.6）×4×230×74.71=24743.95元。综上，《地板砖移交清单》所载的材料价格合计为45031.31元（960元＋19327.36元+24743.95元）。
一审中，鉴定机构于2014年9月23日鉴定的材料价格三项合计为6400804.09元（土建部分为5811349.97元，电气为303243.98元，给排水为286210.14元）。2014年10月13日对佳缘公司《关于<补充鉴定>质证意见的回复》中，更改为6258775.36元，2014年10月29日《关于晟华房地产开发有限责任公司对<补充鉴定书>质证意见的回复》中，更改为6290891.56元。2014年11月6日，鉴定人提出加上C15混凝土价格6745元，鉴定结论变更为6297636.26元。二审中，双方对晟华公司提供的混凝土材料价格进行了计算，扣除后浇带部分，双方认可混凝土合计为1699777.5元。除混凝土外，因鉴定的其余材料价格为：钢筋3883020.12元，电气：319387.68元，给排水：310326.8元（含《水表移交清单》128只），故加上《地板砖移交清单》45031.31元、混凝土1699777.5元后，甲供材料价格合计为6257543.41元。
此外，一审鉴定时系按二类工程取费，一审法院审理后认为应按一类工程取费，因二审晟华公司对按一类工程取费无异议，故本院在一审按二类工程补充鉴定的基础加上该工程按一类工程取费的差额计算工程造价。综上，经补充鉴定和重新核算后，本案工程造价为20058680.28元+174630.48元（一、二类差额）=20233310.76元，扣除已付工程款788万元、甲供材料6257543.41元、佳缘公司所用水电费15680.5元、以房抵款717148.6元，晟华公司尚欠佳缘公司工程款5362938.25元。
二、关于佳缘公司应否承担工期延误违约金7663379.4元
晟华公司认为，工程应于2012年9月30日竣工，但没有竣工，按照《工程框架协议》第四条第（三）项约定，每天需按工程总造价的5‰支付违约金，工程造价以17029732.08元计算，乘以90天（2012年10月1日至12月31日），即为7663379.4元。本院认为，从双方提交的证据来看，工程存在大量图纸修改导致增加工程量的情形，且《工程框架协议》约定的竣工日期2012年9月30日届满后，仍然存在更改户型或应甲方要求，增加部分施工的内容，故本院对晟华公司主张佳缘公司承担工期延误违约金的请求不予支持。
三、关于佳缘公司应否承担罚款150万元
晟华公司认为，佳缘公司违反《工程框架协议》第四条第（四）项的规定，即停工或闹事一次罚款30万元，佳缘公司应承担罚款共计150万元。本院认为，按照协议的约定，晟华公司需承担已履行合同拨款以及佳缘公司停工或闹事的证明责任，因其未能提交相关证据，故本院对罚款不予支持。
综上所述，一审对涉案工程造价认定有误，故本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西民二初字第13号民事判决第三项，即“驳回反诉原告景洪市晟华房地产开发有限责任公司的反诉请求”；
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2013）西民二初字第13号民事判决第一项、第二项，即“晟华公司景洪市晟华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆佳缘建筑工程有限公司支付工程欠款6463269.42元”；“驳回原告重庆佳缘建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、景洪市晟华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆佳缘建筑工程有限公司支付工程欠款5362938.25元。
四、驳回重庆佳缘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费89168元，由重庆佳缘建筑工程有限公司负担46577.83元，由景洪市晟华房地产开发有限责任公司负担42590.17元；反诉案件受理费63313元，由景洪市晟华房地产开发有限责任公司负担。鉴定费188000元，由重庆佳缘建筑工程有限公司和景洪市晟华房地产开发有限责任公司各负担94000元。二审案件受理费152481元，由重庆佳缘建筑工程有限公司负担46577.83元，由景洪市晟华房地产开发有限责任公司负担105903.17元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。景洪市晟华房地产开发有限责任公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。景洪市晟华房地产开发有限责任公司若不自动履行本判决，重庆佳缘建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省西双版纳傣族自治州市中级人民法院申请执行。
审判长 王健
审判员 杨聪
审判员 张萍
二〇一七年四月二十四日
书记员 范蕊
