勐腊铭诚房地产开发有限公司与重庆佳缘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省勐腊县人民法院 民事判决书 (2021)云2823民初1093号 原告：勐腊铭诚房地产开发有限公司，住所地云南省勐腊县。 法定代表人：***，职务执行董事、经理。 委托诉讼代理人：***，云南厚华律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南优谛律师事务所律师。特别授权代理。 被告：重庆佳缘建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区。 统一社会信用代码915001092032×××。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。 原告勐腊铭诚房地产开发有限公司与被告重庆佳缘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月12日立案后，依法适用普通程序，于2021年10月9日第一次公开开庭进行了审理。原告勐腊铭诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、***，被告重庆佳缘建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。诉讼中，原告勐腊铭诚房地产开发有限公司向本院提出对被告重庆佳缘建筑工程有限公司施工的电力工程、房屋（漏水部分）工程的质量及修复费用进行鉴定申请，本院予以准许并移送鉴定。本案于2023年1月9日恢复审理后，于2023年1月31日第二次公开开庭进行审理。原告勐腊铭诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、***，被告重庆佳缘建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金3000000元；2.判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2012年3月4日签订《建设工程施工合作框架协议书》后，又于2013年10月26日签订《建设工程施工合同》。合同履行过程中，原、被告双方于2014年4月10日再次签订《勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程施工合同补充协议》等三份协议。在三份协议中明确了工程名称、面积、开工、竣工日期等合同必要条款及原、被告双方的各项权利义务，并在2012年3月4日签署的《建设工程施工合作框架协议书》第十一条中明确了原、被告双方的违约责任。然从合同开始履行至今，被告并未积极履行合同约定，且工程质量不合格，直至2016年8月19日才竣工验收并备案完成，属严重逾期交付工程，导致原告勐腊铭诚房地产开发有限公司逾期交房，严重违反了合同约定的各项义务；且时至今日，被告修建的案涉楼盘的电力质量问题并未解决完善，原告多次通知被告进行整改修缮，被告视而不见、不予理睬。今电力质量仍未达到交付条件，导致案涉楼盘的电力至今未能移交南方电网勐腊公司，其违约行为一直在持续发生，被告应当承担违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告为维护自身的合法权益，特具状起诉。 庭审中，原告变更第二项诉讼请求为2.判令本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。因本案没有申请财产保全，所以不主张保全费。 被告辩称，1.被告已按照合同履行义务，不存在逾期交付的情况，不应支付违约金。首先，被告已按合同约定按时施工、按时交付，不存在逾期交付问题。实际上，原告主张逾期交付的工程是其将附属工程部分转包给***、***、***等人，由于原告未按时支付工资导致工地处于罢工状态，期间勐腊县人力资源和社会保障局也进行了协调，被告提交的民事判决书均可以确认原告存在分包事实，逾期与被告无关。其次，即使本案项目工程逾期，根据双方2014年4月10日签订的补充协议中约定了开工时间为2013年11月25日，竣工日期为2015年5月30日，合同总工期数为546天，最终以竣工验收报告所载的日期为竣工日期，因此被告不存在逾期交付情况。2.被告已向原告交付房屋，且已验收合格，原告也一直在使用，并无质量问题，其主张无事实依据。涉案房屋已经交付使用，交付时房屋也进行了相应检测，2016年6月14日分别出具了《水管道水压试验》《电气、线路绝缘电阻检测》等报告，结论均为合格。此外，被告施工的内容为1、2、3号楼，于2016年7月6日出具了《云南省建筑工程质量评估报告》结论为合格，2016年6月24日出具了《工程竣工验收报告》《房屋质量保障使用说明书》，若被告交付的房屋存在质量问题，是无法通过验收并出具相应报告的，原告主张与事实相悖。3.原告以被告施工存在质量问题属被告违约行为，要求支付违约金系重复起诉，应予驳回。首先，原告主张被告所承建的工程质量不合格，被告违约，但原告并未提交证据证实，应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定及原告的第四组证据，涉案工程已由五方单位竣工验收合格，符合交付条件，原告的主张无事实依据。其次，在另案中，被告起诉原告支付工程，原告提出反诉认为被告工程质量存在问题，一审、二审并未得到支持，法院裁判文书也已生效，原告再次以工程质量存在问题属于重复起诉，应予驳回。最后，除了上述案件外，被告也曾起诉原告支付违约金，现原告再次提出工程质量问题，法院也认定“原告提出的工程质量问题与生效法律文书内容相悖”，该判决也确认了原告的违约行为若被告施工的工程存在问题或被告违约，法院不会支持被告的诉求。同时说明，若被告施工的工程逾期完工，原告有权行使不安抗辩权，拒绝付款，但以上判决均未支持原告的诉求，说明被告没有违约。4.在质保期间，被告已经按照约定履行维修义务，原告陈述不属实。首先，工程竣工验收合格后，被告的义务基本履行完毕，原告应当按照合同约定履行付款义务，双方在合同中也预留了质保金，但原告却以房屋使用过程中存在质量问题起诉。房屋在住建部门验收合格后出现质量问题，被告明确拒绝维修的情况下，原告可以另行诉讼要求减少支付质保金，但前提是根据维修单据及付款凭证，而非按合同约定主张违约金，原告的理解存在逻辑错误。其次，被告在质保期内进行了正常维修，被告提交了微信证据予以证实。 庭审中，被告明确原告主张的违约金过高，应予调整，且提出因质保期已过，无鉴定的必要性，鉴定费用应由原告承担。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1.建设工程施工合作框架协议书、建设工程施工合同、勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程施工合同补充协议各1份（均系复印件，建设工程施工合作框架协议书、勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程施工合同补充协议与原件核对无异），欲证明原告发包勐满铭诚商业广场的建设工程由被告承建，并约定支付违约金的事实。 2.建设工程竣工验收备案表1份（系复印件，加盖勐腊县不动产登记信息查询专用章），欲证明被告未按双方合同约定交付房屋的事实。 3.公证书1份（系复印件，与原件核对无异），欲证明被告至今未将勐满铭诚商业广场小区用电移交给电力部门，违背双方合同约定的事实。 4.勐腊佳和物业服务有限公司函件1份、照片7份（均系复印件，与原件核对无异），欲证明被告承建勐满铭诚商业广场项目，出现质量问题，物业公司多次向原告发函，原告多次联系被告维修未果的事实。 5.勐满铭诚商业广场变配电隐患整改电力工程施工合同、工作联系函各1份（均系复印件，与原件核对无异），欲证明被告未履行合同义务整改小区用电工程，原告通过三家询价的方式将供电工程整改工程另行发包给中标公司的事实。 6.铭城商业广场工程防水施工合同1份（系复印件，与原件核对无异），欲证明2014年5月18日，原告与被告签署《铭诚商业广场工程防水施工合同》，合同约定涉案楼盘由被告负责施工，保修期为15年。 7.勐腊佳和物业服务有限公司工作联系函1份、图片6份（均系复印件），欲证明2022年7月2日，勐腊佳和物业服务有限公司向原告及被告发送《工作联系函》及配套图片，反馈涉案小区目前出现的四个问题，分别为：消防问题、水电问题、屋顶防水层问题、小区外围排污问题（详见函件具体内容），并有配套图予以说明。勐腊佳和物业服务有限公司的部分反馈内容并未在本次鉴定事项中。 8.申请证人勐腊佳和物业服务有限公司出庭作证，证人勐腊佳和物业服务有限公司委托员工陈某出庭称，陈某于2016年3月到证人处工作，陈某无消防、建筑资质，但有销售卖房经验。主要负责代收水电、物业费，为业主服务，证人与原告系合作关系。电表在每户单元门口，陈某一般收费前将电表数字抄下以后把费用交给电力公司。目前该小区水电一直存在代收，南方电网不监管，按照每家每户实际使用情况收取。小区地下室漏水，需要24小时抽水。电表到住房的桥架长期滴水生锈。消防也有问题，漏水在消防处，电路短路会引起报警，对人员也有伤害。漏洞、桥架滴水肉眼可以看得到。上述问题存在安全隐患，曾经引起电路跳闸、住户电器烧毁，物业对业主补贴，处于亏损状态。该小区交房的40多户中80%左右都存在室内插座没有电、电线短路的问题，需要住户重新拉线。陈某不清楚这些住户插座没电的原因。小区现在是由证人在交总表的电费，但因无法提供电线施工图、不合理的设计导致电力至今未移交。水电整改单上的内容是陈某签字，被告曾经整改过电路问题，时间陈某记不清了，当时是整改好了，但后来又不好了，陈某无法证实是否整改完好。陈某不清楚证人除了营业执照的经营范围外，是否有房屋质量鉴定资质。目前小区能正常居住，有通水通电的功能。小区还存在楼顶漏水、排污管排不出去、楼顶防水不好的房屋质量问题。欲证明在物业公司接手楼盘后，管理过程中出现诸多问题，如用电、桥架漏水、消防等，也出现了跳闸断电及变电箱被烧的基础现状，证明被告没有按照符合合同约定的质量进行施工，导致至今电力无法移交给南方电网公司，消防不能移交，且物业公司多次发函给施工方，施工方至今没有对相关问题妥善处置的事实。 9.申请证人勐腊佳和物业服务有限公司出庭作证，证人勐腊佳和物业服务有限公司委托员工杨某出庭称，杨某于2013年入职勐腊佳和物业服务有限公司，证人与原告系物业委托关系，双方没有经济往来。杨某没有建筑、消防、水电工作经历，进公司前进行过培训，有新接楼盘承接查验的证书。物业公司于2015年进驻勐满铭诚小区，接管时小区条件不太好。接管时，小区建设设施如用水、用电、建设设施存在问题，管理期间物业公司与施工单位进行过沟通，接管时一直使用施工用电，用了一年到两年才更改为生活用电。现在物业公司代电力公司收取电费，物业公司多次向南方电网提出移交电力，因未达到电力公司的移交标准，电力公司不接收电力，一直是物业公司抄表收费后交给电力公司，水费也是物业公司抄表交给水厂。管理期间小区存在漏水、电力跳闸等问题，地下室照明存在问题，小区二次增压地下排水依靠变频抽水系统循环使用，只使用了两个月时间就存在问题，只能靠人工抽水。排水、排污不畅、跳闸等问题都存在，一到下雨桥架就滴水，水滴顺着电线流，大概2017-2018年发生过电路着火，这些原因也影响了物业费收取，导致物业费收缴率只有30%左右。因为工程质量及线路问题导致物业公司对物业费减免。至今因工程质量和线路问题导致应收、未收款项有100多万，已经减免的有20多万。但杨某不清楚是谁将临时电路改为生活用电。小区消防、漏水、防水、排水也有问题，前期消防不能正常使用，经与施工单位、开发商联系，至今没有解决，最终使物业公司自己出钱联系消防维修，现在基本能正常使用，但不能达到完全正常使用。消防现在还没有移交给物业，是原施工单位、开发商的问题。因小区内线路漏水烧了用户分电箱，只能以减免物业费给业主补偿。目前电费由物业代收交给南方电网，但正常情况应该是电力公司直接向业主收取，小区电力达不到电力公司移交标准，电力公司不接受小区移交。物业公司没有房屋质量评定资质。欲证明在物业公司接手楼盘后，管理过程中出现诸多问题，如用电、桥架漏水、消防等，也出现了跳闸断电及变电箱被烧的基础现状，证明被告没有按照符合合同约定的质量进行施工，导致至今电力无法移交给南方电网公司，消防不能移交，且物业公司多次发函给施工方，施工方至今没有对相关问题妥善处置的事实。 经质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以认可，证明内容不予认可。证据3的真实性、合法性予以认可，关联性、证明内容不予认可。证据4、6、7的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证人勐腊佳和物业服务有限公司委托的员工陈某、杨某出庭的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。 被告为证明其答辩理由，向本院提交以下证据： 1.（2017）云2823民初44号民事判决书、（2017）云28民终928号民事判决书各1份（均系复印件，（2017）云2823民初44号民事判决书与原件核对无异），欲证明原告经由生效判决确定应向被告支付工程款及相应逾期付款利息，本案质量问题在该判决中已予以确认的事实。 2.（2019）云2823民初883号民事判决书、（2020）云28民终709号民事判决书各1份（均系复印件），欲证明原告经由生效判决确定应向被告支付违约金，基于一审、二审支持被告违约金可以通过以上判决确认被告在履行过程中不存在过错，施工工程也不存在质量问题的事实。 3.铭诚商业广场建设附属工程施工合同、劳务承包合同、复函、（2018）云2823民初883号民事判决书、（2019）云28民终419号民事判决书、（2020）云2823民初267号民事判决书、（2020）云28民终1530号民事判决书各1份（均系复印件，（2020）云2823民初267号民事判决书、（2020）云28民终1530号民事判决书与原件核对无异），欲证明原告把部分工程分包给***、***、***，由于未按时支付工资，导致工地处于罢工状态，期间勐腊人力资源和社会保障局也进行协调，涉案工程即使存在逾期也不是本案被告施工部分，是由于原告把工程分包给其他人，没有按时支付工资，导致项目出现工人闹事及罢工造成的。 4.工程竣工验收报告、房屋质量保证使用说明书、质量评估报告各1份、检测报告6份（均系复印件，与原件核对无异），欲证明原告施工项目于2016年6月24日出具了《工程竣工验收报告》《房屋质量保证使用说明书》，房屋已交付原告使用，被告的合同义务已履行完毕。 5.勐满铭诚小区水电问题统计、微信聊天记录、漏水点、水电整改单各1份（均系复印件，漏水点、水电整改单与原件核对无异），欲证明质保期内被告对施工项目进行维护的事实。 6.投标文件、中标通知书各1份（均系复印件，投标文件与原件核对无异），欲证明2014年4月10日，签订的勐满“铭诚商业广场”项目建设施工合同补充协议中第二项施工的工程内容及承包范围中的水电部分在投标文件中第五页，已经明确的约定了被告仅仅是施工灯饰、卫生器具、太阳不能做，仅按施工图管线施工的事实；原告在第一次庭审中争议焦点南方电网的自动收取电费的表箱不属于被告施工的范围，根据投标文件可以再次确认该事实。 7.合格证1份（系复印件，与原件核对无异），欲证明勐腊县住房和城乡建设局出具的云南省建设工程档案合格证已经明确竣工时间的事实，但该竣工的事实是整个项目的竣工时间，被告已按约定完成竣工。 经质证，原告对被告提交的证据1、2、3、6的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。证据4、5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。证据7的真实性予以认可，合法性、关联性、证明目的不予认可。 诉讼中，原告申请本院委托有资质的鉴定机构对被告为原告建盖的位于云南省勐腊县勐满镇勐满原中心小学的“勐满铭诚商业广场”小区的电力工程及房屋漏水部分工程的质量问题及修复费用进行鉴定。本院移送委托鉴定后，四川卓越蜀能电力设备检测有限公司于2022年4月24日作出《鉴定报告》1份，云南佳盛工程检测有限公司于2022年4月27日作出《司法鉴定意见书》1份，云南立信工程造价咨询有限公司于2022年11月10日作出《司法鉴定意见书》1份。 经原告申请1.四川卓越蜀能电力设备检测有限公司的鉴定人谢某出庭称，鉴定人鉴定时到过现场查看，当时已收到原告提供的两份南方电网的用电检查通知书，鉴定过程中只针对法院委托的事项进行，没有跟南方电网对接。建筑电气工程施工质量验收规范以及电气工程安装工程电缆线路施工与验收标准是全国共用的，鉴定中，用电检查通知书有很多事项是不属于被告施工范围，高压计量器当时已经纠正，公共照明电梯等计量，提供的设计图纸中没有涉及这部分，所以施工单位无法施工。高低压开关柜电缆底部必须绝缘封堵是国家标准。变压器无低压计量不属于施工单位。配电室、配电柜未安装安全警示牌，鉴定是按照法院的委托书进行，并不是按照检查通知书进行；变压器进出线低压配电柜进出线无对应标示，报告已载明；小区公共部分未安装计量器，如：电梯、公共照明，施工图上没有涉及；进出线电缆、电线槽锈蚀严重，报告上明确载明有问题，是否需要更换与鉴定机构无关；高压计量问题现场已整改；公共部分无计量，设计图上没有；单元电缆分支箱更换，不属于委托事项；单元电缆桥架锈蚀严重需要更换，不属于委托事项；公共部分双电源转换箱需要更换，到现场没有发现双电源转换箱，设计图上有没有鉴定人记不清了；单元计量箱锈蚀严重需要更换，报告上有载明存在质量问题，需要更换不属于鉴定委托事项；地下室电缆桥架锈蚀严重需要更换也不属于委托范围；室外电缆管网需要重新铺设，因现场无法开挖所以无法鉴定；酒店计量需要重新更换，酒店是独立的变压器供电，有单独计量。没有明确生锈的进出线电缆、电线槽是否继续使用还是更换的原因是因为不在委托范围内。关于四川卓越蜀能鉴定机构公司的鉴定资质与证人无关，证人只是公司请来进行鉴定的技术人员。鉴定人并未看到原告在申请书上载明鉴定结果要符合南方电网的交付标准。对原告称其公司员工看见被告方的公司员工***与鉴定人从景洪到鉴定现场的问题，鉴定人拒绝回答。本案的鉴定意见是对2022年4月24日现场鉴定情况的真实反映。图纸上没有载明室外水电由被告施工，强电、弱电都属于室外水电。对于鉴定意见中多次提到生锈问题，鉴定人只鉴定生锈是否是质量问题，生锈如何产生不在鉴定范围。 2.四川卓越蜀能电力设备检测有限公司的员工李某出庭称，四川卓越蜀能电力设备检测有限公司的资质是由四川省质量监督协会颁发，证书在四川质量协会备案，属于协会管理，在资质证书的鉴定范围内可以鉴定。公司没有电力施工和电力设计资质。 3.云南立信工程造价咨询有限公司的鉴定人易某出庭称，现在所做出的电力工程修复费用225661.3元已经包含了所有质量问题的费用，对于部分电缆桥架生锈问题，四川卓越蜀能电力设备检测有限公司作出的鉴定意见认为生锈是有质量问题的，鉴定的费用为拆除以后重新采购的价格。四川卓越蜀能电力设备检测有限公司作出的鉴定意见书第24页的最后一项关于质量问题的费用，因报告中只记载了配电箱和桥架需要更换，因此只计算了桥架和配电箱，其他费用都没有计算在内，未封闭部分也未计算费用。报告中需要重新铺设的电缆考虑了100米的工程量，这是1栋的。修复费用鉴定的所有费用均是以四川卓越蜀能电力设备检测有限公司出具的《鉴定报告》为基础。 经质证，原告对四川卓越蜀能电力设备检测有限公司出具的《鉴定报告》及鉴定人***、李某的陈述的真实性、合法性、关联性均不予认可；对云南佳盛工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》、云南立信工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》及鉴定人易某的陈述的真实性、合法性、关联性均予以认可。 被告对四川卓越蜀能电力设备检测有限公司出具的《鉴定报告》、云南佳盛工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》、云南立信工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》及鉴定人谢某、李某、易某的陈述的真实性、合法性、关联性均不予认可。 以上证据，本院评判认为，原告提交的证据1、2经被告质证对其真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以确认并在卷佐证。证据3因被告对其真实性认可，能够证实原告的工作人员于2021年3月16日向被告邮寄《工作联系函》的事实，本院予以采信。证据4能够证实勐腊佳和物业服务有限公司勐满铭诚服务中心于2020年12月16日向原告发函要求对小区住房顶楼漏水进行整改的事实，本院予以采信。证据5能够证实原告与西双版纳银佳电气有限公司签订电力工程施工合同的事实，但不能据此证实与被告工程质量之间的关联性，对证明观点本院不予采信。证据6能够证实2014年5月8日，原、被告签订防水施工合同，就涉案楼盘的防水施工事宜进行约定的事实，本院予以采信。证据7因无原件核对，被告也不予认可，本院不予采信。证人勐腊佳和物业服务有限公司委托的员工陈某、杨某出庭的证言能够证实涉案小区存在电力、消防、漏水等问题，本院予以采信；但因证人非专业鉴定人士，无法证实小区存在的问题系因被告没有按照符合合同约定的质量进行施工所致的事实，对原告欲证明的观点本院不予采信。 被告提交的证据1及证据3中的（2019）云28民终419号民事判决书、（2020）云2823民初267号民事判决书、（2020）云28民终1530号民事判决书均系生效法律文书，本院予以采信。证据2、证据3中的（2018）云2823民初883号民事判决书均已被生效法律文书判决撤销，已失效，本院均不予采信。证据3中的铭诚商业广场建设附属工程施工合同、劳务承包合同、复函因原告对其真实性予以认可，能够证实原告将涉案项目的部分工程分包给他人，且存在拖欠工资的问题，本院予以采信。证据4能够证实涉案工程于2016年6月24日通过验收、备案及经勐腊县建设工程质量检测中心检测，涉案工程的质量在交付使用时符合验收标准的事实，本院予以采信。证据5中的勐满铭诚小区水电问题统计、微信聊天记录无原件予以核对，本院不予采信；漏水点及水电整改单能够证实2021年，被告对施工项目进行整改的事实，本院予以采信。证据6因原告对其真实性予以认可，能够证实2013年10月8日，被告以招投标形式取得涉案小区相关建设工程的事实，本院予以采信。证据7能够证实勐腊县住房和城乡建设局于2016年8月向勐满铭诚商业广场项目颁发合格证，该工程编制的竣工档案符合归档要求的事实，本院予以采信。 四川卓越蜀能电力设备检测有限公司出具的《鉴定报告》、云南佳盛工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》、云南立信工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》及鉴定人谢某、李某、易某的陈述能够互相印证证实经鉴定，被告为原告建盖的“勐满铭诚商业广场”项目存在质量问题及修复需要的费用为1440283.6元的事实，本院均予以采信。 本院经庭审认定事实如下：2012年3月4日，勐腊铭诚房地产开发有限公司（甲方）与重庆佳缘建筑工程有限公司西双版纳分公司（乙方）签订《建设工程施工合作框架协议书》，约定由乙方承建位于勐腊县勐满镇××的勐满“铭诚商业广场”项目。承包范围为除防水、外墙漆、铁艺扶栏外，工程设计施工图范围以内所示的土建、水电、装饰、室外配套及附属工程（含设计变更、装修变更、增减工程）。工程采用包工包料的总价包干承包方式。工程竣工时必须保证按国家现行标准和施工验收规范一次性验收合格，否则由乙方承担责任。工程质量保修金为总造价的5%，保修期限按国家规定执行。任何一方擅自违反本协议条款，另一方有权解除合同，违约方须赔偿另一方违约金人民币叁佰万元，并承担所造成的损失或赔偿责任。本协议为此后双方签订《施工合同》的基础，对于本协议约定的内容及双方权利、责任、义务等将在《施工合同》中进一步具体化，但不得违背，否则视为违背方违约。合同还约定了双方的其他权利义务。 2013年10月26日，勐腊铭诚房地产开发有限公司（发包人）与重庆佳缘建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，就前述工程的施工事项进行了详细约定。合同约定工程建筑面积为22133.88平方米，承包范围为除防水、外墙漆、铁艺扶栏、消防外通风外，工程设计施工图范围以内所示的土建、水电、装饰、室外配套及附属工程（含设计变更、装修变更、增减变更）。开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2015年4月30日，合同工期总日历天数为546日历天。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。合同通用条款第35.2款约定当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。合同专用条款第35.2款约定本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为每延误一天按2000元处罚，最高不超过合同价款的5%。合同还约定了双方的其他权利义务。合同的附件《房屋建筑工程质量保修书》载明屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2014年4月10日，勐腊铭诚房地产开发有限公司（甲方）与重庆佳缘建筑工程有限公司（乙方）就该工程再次签订《勐满“铭诚商业广场”项目建筑工程合同补充协议》，补充约定开工日期为2013年11月25日，竣工日期为2015年5月30日，合同工期总日历天数546日历天，以建设工程竣工验收报告所载日期为准。若总工期延误，甲方按3000元/天对乙方进行罚款；若乙方提前工期，甲方按3000元/天给予乙方奖励，但奖罚累计不超过10万元。因乙方原因造成工程质量问题及使用不符合设计要求的材料，必须无条件及时免费修复或返工重建，否则甲方有权要求乙方支付工程合同造价总额的5%的违约金和相应返工价款。本工程合同总价款为29922164元。合同还约定了其他权利义务。该工程于2013年11月20日开工，于2016年6月24日竣工验收。 2017年，重庆佳缘建筑工程有限公司以勐腊铭诚房地产开发有限公司未支付工程款为由向本院提起诉讼。在诉讼过程中，勐腊铭诚房地产开发有限公司以工程存在质量问题，要求重庆佳缘建筑工程有限公司支付返修费用及承担保修义务为由提起反诉，本院于2017年10月23日作出（2017）云2823民初44号民事判决书。勐腊铭诚房地产开发有限公司不服本院民事判决提起上诉，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2018年2月13日作出（2017）云28民终928号民事判决书。2018年，重庆佳缘建筑工程有限公司再次以勐腊铭诚房地产开发有限公司逾期支付工程款构成违约为由向本院提起诉讼，要求勐腊铭诚房地产开发有限公司向其支付违约金。本院于2019年11月29日作出（2018）云2823民初883号民事判决书，重庆佳缘建筑工程有限公司、勐腊铭诚房地产开发有限公司均不服本院民事判决提起上诉，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2020年6月23日作出（2020）云28民终709号民事判决书。后经勐腊铭诚房地产开发有限公司申请再审，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2022年8月25日作出（2022）云28民再5号民事判决书，认定勐腊铭诚房地产开发有限公司将本案工程所涉部分工程项目发包给案外人，且因部分分部、分项工程未安排施工，造成其部分工序不能衔接施工事宜，重庆佳缘建筑工程有限公司向勐腊铭诚房地产开发有限公司发函要求解决以免工期延误，故重庆佳缘建筑工程有限公司所提并非自身原因所致工期延误的抗辩理由成立。判决撤销（2018）云2823民初883号民事判决、（2020）云28民终709号民事判决及勐腊铭诚房地产开发有限公司向重庆佳缘建筑工程有限公司支付违约金221869元。现勐腊铭诚房地产开发有限公司以重庆佳缘建筑工程有限公司逾期交付工程且工程质量不合格为由，于2021年8月6日诉至本院，要求其支付违约金3000000元。 诉讼中，本院准许勐腊铭诚房地产开发有限公司对重庆佳缘建筑工程有限公司承建的位于云南省勐腊县勐满镇勐满原中心小学的“勐满铭诚商业广场”小区的电力工程及房屋漏水部分的质量问题及修复费用进行鉴定申请后，分别委托四川卓越蜀能电力设备检测有限公司对电力工程进行鉴定，委托云南佳盛工程检测有限公司对房屋漏水部分进行鉴定，委托云南立信工程造价咨询有限公司对修复费用进行鉴定，并由勐腊铭诚房地产开发有限公司垫付鉴定费232000元。其中，四川卓越蜀能电力设备检测有限公司于2022年4月24日作出《鉴定报告》，载明重庆佳缘建筑工程有限公司为勐腊铭诚房地产开发有限公司建盖的位于云南省勐腊县勐满镇勐满原中心小学的“勐满铭诚商业广场”小区的电力工程存在以下不符合国家标准要求的质量问题：1栋地下室发电机房小配电箱电线接线凌乱，墙壁上电线线槽未封闭，上部电缆桥架局部翘起未封闭，向下分支电缆桥架未封闭；局部电缆桥架生锈；配电柜中内部接线凌乱，端子没有标号；配电柜底部电缆出线位置未密封、未固定；机房上方一根电缆未经电缆桥架，从房间一侧墙壁打孔接入，通向另一侧房间和机房地面还有几根电缆未经桥架或电缆沟。1栋地下室车库中，电缆桥架局部未封闭，部分电缆桥架生锈；消防水泵室的配电柜的安装，配电柜中内部接线凌乱，端子没有标号和消防配电箱内部接线凌乱，接线端子没有标号；配电柜底部电缆出线位置未密封、未固定。1栋1单元配电柜的安放，配电柜内部走线凌乱，配电柜底部电缆出线位置未密封、未固定；配电柜上部电缆桥架盖板末固定，旁边电缆桥架盖板缺失。消防控制室配电箱内部走线凌乱，端子上没有标号，箱门没有进行接地连接。3栋2单元入户配电箱内部端子上没有标号，箱门没有进行接地连接；旁边配电箱接线端子没有标号，电能表直接放置在配电箱底部，未固定。3栋总配电柜，柜门没有进行接地连接，配电柜底部电缆出线位置末密封、未固定。2栋配电室内部线路凌乱，地上电缆未经桥架或电缆沟，直接接入配电柜，配电柜和配电箱内部端子上没标号，配电柜底部电缆出线位置未密封、未固定。 云南佳盛工程检测有限公司于2022年4月27日作出《司法鉴定意见书》，载明该项目2015年末交房以来，使用年限尚未超过10年，屋面防水等级设定为I级，防水年限20年，在年限内出现多点、多面的渗漏情况突出，通过现场检测分析存在以下问题。①、屋面防水构造做法上：构造做法不符合设计要求及国家规范，挡水能力不足，排水条件不达标，在薄弱环节对背水面造成侵蚀，影响顶层住户使用，在合理年限下，屋面已经存在明显渗漏问题亟待整治；②、屋面防水材料上：屋面防水材料与设计要求不一致，所用的防水材料厚度亦不满足国家标准，防水的关键屏障薄弱，防水能力进一步降低。综上，防水材料不符合规范标准，防水构造措施不到位，是此次屋顶渗漏的关键因素。建议：根据以上鉴定结果，一方面建议定期对屋面上影响排水的残渣、泥污及时清理，疏通排水管，另外一方面建议对该项目屋顶采取对策加强防水措施，提高屋顶抗渗能力。结合现场条件，鉴于已经有大量设备（太阳能及其他）放置于屋顶，我单位建议对防水进行二次加固，并应委托具有资质的施工单位完成，主要实施方案如下：方案一：防水涂料直接加固方案，在保持现有屋面构造的情况下，通过二道防水涂料加固提升防水效果的目的。涂料宜选用延展性好，防紫外线的防水涂料，比如丙烯酸防水涂料、聚氨酯防水涂料等，并做好涂料的保护。该方案实施快捷，防水能力提高，但不能彻底解决根源性问题。方案二：结合现场面层开裂、屋面积水、排水坡度不合格的问题，建议对现有屋面保护层剔凿后二次铺设防水卷材，二次浇筑保护层，利用面层找坡，满足设计要求，同时保护层配筋避免屋面开裂问题。该方案能够对现场问题有针对性的处理，从根源解决屋顶渗漏问题。 云南立信工程造价咨询有限公司于2022年11月10日作出《司法鉴定意见书》，载明涉案小区电力工程、房屋漏水问题的质量修复造价为1440283.6元。 另查明，涉案工程的总造价为32383490.04元。勐腊铭诚房地产开发有限公司将涉案工程的附属工程部分分包给案外人进行施工。重庆佳缘建筑工程有限公司西双版纳分公司系重庆佳缘建筑工程有限公司的下属分公司，因其无建设资质，工程最终由重庆佳缘建筑工程有限公司承建。 本院认为，本案系被告建盖的工程存在质量问题后，原告依据合同约定主张违约金而产生的纠纷，系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否构成重复诉讼？2.被告是否构成违约，是否应承担违约责任？关于原告的起诉是否构成重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案原告在（2017）云2823民初44号民事诉讼中主张的是工程存在质量问题，要求被告支付返修费用及承担保修义务，与本案主张被告支付违约金的诉讼请求并不相同，不符合法律规定的构成重复起诉的要件。故对于被告提出原告以被告施工存在质量问题属被告违约行为，要求支付违约金系重复起诉的答辩意见，本院不予采纳。 关于被告是否构成违约，是否应承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第五百八十五条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”、第七百八十一条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”、第八百零一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定及（2022）云28民再5号民事判决书载明的内容可知，被告虽有逾期交付工程的事实，但该逾期交付的原因并非被告自身原因所致，且本案中原告提交的证据无法证实被告逾期交付工程是因自身原因导致，故对于原告主张被告应向其支付逾期交付工程的违约金的诉请，本院不予支持。本案通过鉴定已证实被告为原告建盖的勐满镇“勐满铭诚商业广场”项目存在电力工程质量不合格、屋面渗漏等质量问题，其未按照合同约定交付质量合格的工程，构成违约，应当承担相应的违约责任。因原告未提交证据证实被告违约给其造成的具体损失数额，本院确定原告的损失为修复费用的损失。虽然原、被告在《补充协议》中约定了工程存在质量问题，原告有权要求被告支付工程合同造价总额5%的违约金和相应返工价款的事实，并依据合同约定主张被告向原告支付违约金3000000元。但本院在结合云南立信工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》中修复费用为1440283.6元的鉴定结论后，认为原告主张的违约金过高，应予调整。对被告违约造成原告的损失，本院以鉴定出的修复费用1440283.6元予以支持。对于被告提出的被告已向原告交付房屋，且已验收合格，原告也一直在使用，并无质量问题，被告也履行了维修义务的答辩意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条第一、二款、第七百八十一条、第八百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决如下： 一、被告重庆佳缘建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告勐腊铭诚房地产开发有限公司违约金1440283.6元； 二、驳回原告勐腊铭诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，由原告勐腊铭诚房地产开发有限公司负担16013元，被告重庆佳缘建筑工程有限公司负担14787元；鉴定费232000元，由原告勐腊铭诚房地产开发有限公司负担120618元，被告重庆佳缘建筑工程有限公司负担111382元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年四月八日 书记员依尖坎