***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川18民终1216号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1976年10月31日，汉族，住四川省丹棱县丹棱镇青龙村**。

委托诉讼代理人：王太有，四川弘友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1975年10月4日，汉族，住四川省青神县西龙镇鹰台村**。

被上诉人（原审被告）：余江，男，1983年2月22日出生，汉族，住四川省雅安市名山区车岭镇骑岗村****。

被上诉人（原审被告）：**，男，1994年10月17日出生，汉族，，住四川省眉山市青神县西龙镇鹰台村**

被上诉人（原审被告）：重庆长寿华侨木森建设有限公司，住所地：重庆市长寿区凤城街道黄牛角湾创业街**。

法定代表人：李晓明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：严峰，男，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、余江、**、重庆长寿华侨木森建设有限公司(以下简称木森公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省雅安市名山区人民法院(2021)川1803民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销雅安市名山区人民法院(2021)川1803民初112号民事判决；2.由***、余江、**、木森公司连带给付***劳务费89970元，违约金26991元，共计116961元。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。***、余江借用木森公司的资质承建案涉工程后，***授权其子**对案涉工程进行管理，**在案涉工地的管理行为是代表***、余江、木森公司对案涉工地进行管理，而不是**的个人行为。***向一审法院提供的丹棱县人民法院(2018)川1424民初475号民事判决书、眉山市中级人民法院(2019)川14民终596号民事判决书、雅安市名山区人民法院(2019)川1803民初974号民事判决书、雅安市中级人民法院(2021)川18民终18号民事判决书查明的事实均能证明***、余江借用木森公司资质承建案涉工程。**与***在2014年9月24日签订的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》是代表***、木森公司，而不是**的个人行为，应由***和木森公司共同承担法律责任。二、**与***签订协议，出具欠条的行为构成表见代理。案涉工地公示牌上的承建单位是木森公司，**所在办公室墙上贴有木森公司字样，**与***洽谈业务时也明确告知工程承建方是木森公司，**代表其父***及木森公司管理工地，***出售不锈钢栏杆、楼梯材料及从事劳务均在案涉工地，因此，***完全有理由相信该工地承建方是木森公司，**的行为构成表见代理。三、一审法院认为***应当承担举证不能的不利后果是错误的。***在一审的举证期限内，提交了木森公司与雅安市明山区马岭镇康乐新村业主委员会签订的《协议书》，***与**签订的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》，**向***出具的欠条，丹棱县人民法院(2018)川1424民初475号民事判决书、眉山市中级人民法院(2019)川14民终596号民事判决书、雅安市名山区人民法院(2019)川1803民初974号民事判决书、雅安市中级人民法院(2021)川18民终18号民事判决书，以上证据能证实***提供了确实充分的证据。

木森公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.***称**对工程管理的行为是职务行为与事实不符，***向法院提交的多份判决书及上诉状的表述“***、余江借用木森公司资质承建了案涉工程”，仅能看出***、**与木森公司之间是挂靠关系，根本不存在职务行为，***、**不是木森公司工作人员，**也没有木森公司授权委托，不能代表木森公司。2.**向***出具欠条的行为不构成表见代理。***称**表示其代表木森公司并无相关证据，**没有木森公司的授权委托书，在其出具的欠条上既没有木森公司的公章也没有法定代表人的签名，自始至终***、**都没有木森公司任何委托书等有权代理的表象，同时，***也并非善意无过错相对人，在长达6年的时间内，***从未向木森公司发出过催款函，木森公司也不知道存在此笔债务。3.根据合同相对性，***与**之间形成个人债务，应由合同相对方**承担相应责任。4.本案已超过诉讼时效。《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》中签订时间为2014年9月24日，**向***出具欠条时间为2015年8月24日，已超过诉讼时效。二、一审判决适用法律正确。1.***在本案中应当承担举证不能的不利后果，一审判决适用法律正确。2.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，一审法院适用合同法、民事诉讼法及民事诉讼司法解释相关规定适用法律正确。

余江辩称，案涉项目实际负责人和施工人是***，一切民事经济纠纷其均不知晓。

***、**未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决***、余江、**、木森公司连带给付***劳务费89970元，2.违约金26991元，共计116961元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2014年3月31日,***、余江与雅安市名山区马岭镇康乐新村业主委员会签订《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同书》，约定由***、余江于2014年4月15日至2014年10月31日在康乐村一组承建康乐新村农房灾后重建工程。在合同第一部分协议书最后承包人处盖有木森公司印章，委托代表人处载有“余江、***”签名。之后，***以木森公司名义分别与马岭镇康乐新村村民签订了《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同书》，并加盖木森公司印章。2014年6月10日，木森公司出具授权委托书，载明“本人李想系重庆长寿华侨木森建设有限公司的法定代表人，现授权委托余江为我公司委托代理人，代理人负责为我公司承建的雅安市名山区马岭镇康乐新村建房项目的管理活动及此工程款的管理。工程款请转入下列账户:户名余江，账号62145716810********，开户行农村信用社。代理人无转委托权，特此委托”。木森公司在申请人处加盖公司印章，余江、***在委托人代理人处签名。同日，木森公司向余江、***出具收条，载明：今收到雅安市名山区马岭镇康乐新村建房项目管理费47800元，经手人卢建中，并加盖木森公司印章。2014年8月16日，***与余江签订《协议书》，约定余江退出马岭镇康乐新村项目的一切事务,所有事务由***负责管理。2014年8月19日,木森公司出具《变更申请》载明“本公司现对所有项目进行规范管理,为保证工程的顺利进行和民工工资的完全发放,本公司现对马岭镇康乐新村的工程转款账户,由之前委托的余江账户(62145716810********)变更为现公司内部账户卢建中(中国农业银行雅安南三路分理处:6228484108273126778),望有关单位给予变更支持。余江、***签名并注明同意公司变更管理，马岭镇康乐村村民委员会加盖印章并注明同意变更，木森公司加盖公司印章。***在该新村建设项目中从事不锈钢栏杆、楼梯销售安装工程。其进场前，余江已退出项目。2014年9月24日，***与**签订了《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》,协议载明“甲方(发包方)**,乙方(承包方)***，一、工程名称:雅安市名山区马岭镇康乐村扶贫新村安置点。二、包工包料:材料采用标签0.9mm厚不锈钢管(注:面管0.9mm2)。三、单价:无论高矮通算70元/每米计算。四、付款方式:待合同签订后待乙方把材料运至工地现场后甲方向乙方预付材料款30000.00元(大写:三万元整),其余部分待栏杆安装完检查合格交房后一个月内支付工程款的95%(扣除其中5%质保金待工程完工一年后支付)。五、责任3.违约责任:本合同签字三日内生效,如双方有违约将赔付对方总工程款200%违约金。甲方(签字):**,乙方(签字):***。2014年9月24日。”协议签订后,**、***分别在协议上签字捺印。工程快完工时,**支付***20000元材料费用。2015年8月24日，**向***出具《欠条》一份载明“今欠到***做不锈钢护栏款共计85980元(大写:捌万伍仟玖佰捌拾圆整)(注明:还有57米未确定米数,最后按实际米数处理)”,**在《欠条》上签名、捺印。**与***系父子关系。

一审法院认为，本案争议焦点为**的行为是否构成职务行为或表见代理,案涉付款责任是否应由***、余江、**、木森公司连带承担。具体分析如下。(一)**与***就案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装行为不是有权代理木森公司的职务行为。**与木森公司没有劳动关系,没有聘用、任免职务的文件、通知,也没有木森公司的《授权委托书》。故**与***就案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装行为不构成有权代理木森公司的职务行为。(二)**的行为也不构成表见代理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定,本案法律事实发生于2014年9月24日,在《中华人民共和国民法典》实施前,故适用当时的法律。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”的规定,结合本案分析,第一,案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装由**出面与***进行洽谈并签订协议,***不能证实与**口头洽谈案涉交易时,是以木森公司与***进行案涉交易、洽谈的行为表象。客观上,也无法体现出**能代表木森公司的权利外观;第二,没有木森公司对**任免职务的通知、授权委托书或文件,**与***签订的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》和结算的《欠条》均人为**、***签字,并无木森公司法定代表人签字确认和加盖木森公司公章;第三,***作为多年从事不锈钢栏杆、楼梯销售的理性商人,当**与其签订《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》和向其出具《欠条》后未要求木森公司予以追认,客观上不能认定其善意无过失。综上,**的行为不构成表见代理。(三)森公司不是案涉买卖合同的相对方,不应承担支付款项的责任。根据证据规定的要求，主张合同成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任，***不能举证证明其与木森公司之间就案涉交易存在书面合同或者事后要求木森公司予以追认，木森公司不予追认。***提交的证据仅能证明与其协商并交易的相对方就是**，**的行为不是有权代理的职务行为，也不符合构成表见代理的法定条件，根据合同相对性的基本原则，本案不能认定木森公司是案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装行为的合同相对方。(四)***请求判令被告给付劳务费89970元，违约金26991元，共计116961元是否有事实依据。虽然***与**签订有协议，并且**向***出具了欠条，在本案出庭的各被告方均不认可的情况下，***还应该提供其按照合同约定全面履行义务的证据，如为了履行协议购买了多少材料、何种材料以及材料运到工地、雇请车辆送货的送货单，工地管理人将材料入库、材料管理员出具的材料接收单；请了多少人做工、人工工资是怎样计算的、人工工资共计多少、现是否已结清等。但***没有提供全面履行合同义务的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应当承担举证不能的不利后果，其主张的劳务费89970元，违约金26991元，共计116961元，缺乏证据支持，其理由不能成立，故依法不予支持。判决，驳回***的诉讼请求。案件受理费2639元，公告费900元，由***

二审中，双方当事人没有提交新证据。

二审另查明，2021年2月3日，本院作出的(2021)川18民终18号民事判决，现已生效，该判决书中载明：一审法院认定事实如下：2013年12月，余江和***为了承建雅安市名山区马岭镇康乐新村灾后建设项目，经人介绍向木森公司借用资质。余江和***通过木森公司设立在四川省雅安市雨城区的办事处获得了木森公司的资质和委托书，并持该资质和委托书在四川省雅安市名山区马岭镇康乐新村灾后新村建设项目评选承包人大会上获得承包资格。该判决对上述事实予以了确认。

2019年12月13日，四川省眉山市中级人民法院作出（2019）川14民终596号民事判决书，现已生效，该判决书中载明：二审另查明：1.（2015）丹棱民初字第1024号案件审理过程中，2016年1月11日第一次开庭，华侨公司委托诉讼代理人周正东（公司项目部负责人）陈述：“因为我公司在雅安有一办事处，是否是办事处盖的，我们不清楚，我们总公司不了解这个情况，这个办事处是我们接到丹棱法院的传票后就将该办事处撤销了”。2.（2015）名山民初字第1420号民事判决书记载华侨公司答辩：“木森公司确实在雅安设有办事处”。

二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为**与***签订《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》及**向***出具《欠条》的行为是否是履行木森公司的职务行为或者代表木森公司履行该协议；***请求判令被告连带给付劳务费89970元,违约金26991元,共计116961元是否成立。为此，本院评判如下：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定,本案法律事实发生于民法典实施前,故应当适用当时的法律、司法解释的规定裁判本案。**与***签订《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》及向***出具《欠条》的行为是否是履行木森公司的职务行为或者代表木森公司履行该协议。

从已发生法律效力的本院(2021)川18民终18号、眉山市中级人民法院（2019）川14民终596号民事判决以及木森公司前期的诉讼行为来看，足以认定木森公司认可曾在雅安设立有办事处的事实以及木森公司与***、余江存在挂靠经营合同的事实。但就本案证据显示，只能证明***、余江与木森公司的上述关系以及与发包方之间的关系，不足以证明**与木森公司之间存在**履行木森公司的职务行为及**代表木森公司在履行案涉协议。**同***签订的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》及**向***出具的《欠条》上均未加盖木森公司的印章，也无***、余江以及木森公司人员的签名，也未得到木森公司的事后追认，因此**的上述行为并不能当然认定为履行木森公司的职务行为。另，**的上述行为也不能构成表见代理。从***提交的证据看，仅能证明本案***、余江、木森公司、发包方之间的关系以及***与**系父子关系，不能证明**与木森公司之间的关系，**的上述行为不具有构成表见代理的法律特征，木森公司也不是案涉协议的相对方，本案不能认定**代表木森公司在履行案涉协议。本案与已经发生法律效力判决木森公司承担责任的关联项目的案件有本质的区别，**的上述行为的法律后果不应当由木森公司承担。

二、***请求判令被告连带给付劳务费89970元,违约金26991元,共计116961元是否成立。

根据本案证据显示，***与**签订的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》，载明了***履行该协议的内容。二审中，木森公司、***及余江对一审查明的***也实际履行了该协议的事实无异议。***在一审中自认在工程快完工时**支付过20000元。后**向***出具的《欠条》载明“不锈钢护栏款共计85980元（注明：还有57米未确定米数，最后按实际米数处理）”，也表明双方对不锈钢护栏款共计85980元进行了实际的结算。***在一审中提供了欠其款项的基本证据，但**在本案中未到庭参与诉讼，应当视为其放弃本举证、质证的权利，故本院对上述证据予以确认，确认欠款金额为85980元，由于案涉欠条注明了还有57米未确定米数，最后按实际米数处理，***未举证证明双方已经确认的证据，故对该争议部分不作处理。根据合同的相对性原则，**应承担案涉欠款的民事责任。关于***主张给付违约金26991元，由于**出具的结算《欠条》未明确载明欠款的利息及支付时间，视为双方对违约金没有约定，故对该主张，本院不予支持。

综上所述，由于在二审中，木森公司、***及余江对一审查明的***实际履行案涉协议的事实无异议且**未到庭参与诉讼，导致二审综合全案证据改判**承担给付***欠款的民事责任。***上诉请求部分成立，其他上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销四川省雅安市名山区人民法院(2021)川1803民初112号民事判决；由**于本判决发生法律效力之日起十日内支付***85980元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2639元，由被上诉人**负担。一审案件受理费2639元，公告费900元，由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋卫春

审判员　　郑菲菲

审判员　　陶明钢

二〇二一年十二月二十一日

书记员　　杨　锦