***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省雅安市名山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1803民初112号

原告：***，男，1976年10月31日出生，汉族，住四川省丹棱县。

委托诉讼代理人：王太有，四川弘友律师事务所律师。

被告：***，男，1975年10月4日出生，汉族，住四川省眉山市青神县。

被告：余江，男，1983年2月22日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。

被告：徐超，男，1994年10月17日出生，汉族，住四川省眉山市青神县。

被告：重庆长寿华侨木森建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道黄牛角湾创业街11号，统一社会信用代码91500115450483767B。

法定代表人：李晓明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李翔，四川建设律师事务所律师。

原告***与被告***、余江、徐超、重庆长寿华侨木森建设有限公司（以下简称木森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案受理后，依法适用普通程序于2021年7月16日公开开庭进行了审理。原告***与被告余江、木森公司到庭参加诉讼。被告***、徐超经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1.判决被告***、余江、徐超、木森公司连带给付原告***劳务费89970元，违约金26991元，共计116961元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月31日，被告重庆长寿华侨木森建设有限公司与雅安市名山区马岭镇康乐新村村民委员会签订了《协议书》，该协议书约定，由被告重庆长寿华侨木森建设有限公司承建位于名山区农房灾后重建工程。该协议书第2面承包人处余江、***签了名，并加盖了被告重庆长寿华侨木森建设有限公司的公章。该协议第1面雅安市名山区马岭镇康乐村村民委员会加盖了公章。被告重庆长寿华侨木森建设有限公司与雅安市名山区马岭镇康乐新村业主委员会签订《协议书》后，依约进场进行了工程建设。原告在被告重庆长寿华侨木森建设有限公司与雅安市名山区马岭镇康乐新村业主委员会签订《协议书》后，到被告重庆长寿华侨木森建设有限公司承建的位于雅安市名山区农房灾后重建工程从事劳务工作。被告重庆长寿华侨木森建设有限公司授权***、徐超进行工程管理，2014年9月24日，原告与被告的工作人员徐超签订了《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》，协议载明“甲方（发包方）徐超，乙方（承包方）***，一、工程名称：雅安市名山区马岭镇康乐村扶贫新村安置点。二、包工包料：材料采用标签0.9ｍｍ厚不锈钢管（注：面管0.9ｍｍ2）。三、单价：无论高矮通算70元／每米计算。四、付款方式：待合同签订后待乙方把材料运至工地现场后甲方向乙方预付材料款30000.00元（大写：三万元整），其余部分待栏杆安装完检查合格交房后一个月内支付工程款的95%（扣除其中5%质保金待工程完工一年后支付）。五、责任3.违约责任：本合同签字三日内生效，如双方有违约将赔付对方总工程款200%违约金。甲方（签字）：徐超，乙方（签字）：***。2014年9月24日。”协议签订后，徐超、***分别在协议上签字捺印。协议生效后，原告***依照协议进场施工，后经双方结算，被告徐超于2015年8月24日向原告***出具了欠条，欠条载明：“今欠到***做不锈钢护栏款共计：85980元（大写：捌万伍仟玖佰捌拾圆整）（注明：还有57米未确定米数，最后按实际数来处理）。欠款人：徐超，2015年8月24号”。欠条出具后，原告按照被告徐超的要求对后面未确定数量的工程进行了处理，处理后经测量确定为57米，因此，被告欠原告货款应为89970元。原告完成了最后工程后，多次向被告催要工程款89970元，被告多次推辞，至今没有给付原告的货款。原告认为，被告重庆长寿华侨木森建设有限公司承建了位于名山区农房灾后重建工程，余江、***在该协议书第2面承包人处签了名，被告重庆长寿华侨木森建设有限公司并委托***、徐超进行工程管理，徐超与原告签订的安装协议及向原告出具的欠条的行为，应视为被告重庆长寿华侨木森建设有限公司与原告的行为。被告与原告签订的《安装协议》中关于违约责任的约定按照对方总工程款200%给付违约金过高，依照法律规定，违约金数额不得超过总标的的30%，因此，原告要求被告给付工程款89970元的30%违约金，即26991元，符合法律规定。所以，原告要求被告给付工程款89970元及违约金26991元，共计116961元，具有法律依据，人民法院应依法予以支持。

被告余江辩称，这个项目确实是余江和***拿着合同到雅安的办事处，就是重庆华侨木森公司的办事处把合同签了的，是以重庆华侨木森公司的名义中的标，这个是事实。该工程中标后，余江与***签订了协议，约定使用余江的账户转付工程款，是为了工程的进展，证据材料余江交到之前的案子里了，案号是（2019）川1803民初974号，余江与***到重庆华侨木森公司办事处交了管理费，收据也在上面这个974号的卷宗里，并且也是公安局提取回去了的，有公司的盖章和签字，但他们开的是一张普通的收据。2014年6月18日与2014年8月10日，有两次转款，新农村建设的工程款，是***在安排，项目中标后，余江和***约定，项目是***在实际管理，上面974号案件也有余江和***的协议，本工程与余江没有关系，后来经重庆华侨木森公司雅安办事处、马岭镇的代表及余江和***协商，于2014年8月19日变更了项目的收款账户，账户也是交到974号案件中，余江、***等5方都已签字，账户变更成了卢建中的账户，从此，本人的账户和账号均未给工程使用了。在变更申请生效的当天，该项目的工程款就转到了卢建中的账户上，余江和***都是认可的。康乐新村的工程从开工到使用，该工程的一切事务，包括***向业主签订的协议，那几十户才是真正的业主，***与他们所有农户，都是***一个人去签订的合同，都是***全部负责，用工情况、工价情况等等，只有***和徐超本人才清楚，***和徐超是父子关系。综上，***和徐超在项目中出具的所有欠条都与余江无关，是他们自己的行为。

被告重庆长寿华侨木森建设有限公司辩称，一、关于本案的基本事实：原告诉称全部不是事实，本案被告公司从未有过该名山区马岭镇项目，从未在《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同》上加盖过印章，该合同上印章系伪造有川旭鉴（2017）文鉴字第4号《司法鉴定意见书》证明。1.涉案相关人员余江、***、徐超也不是华侨公司的职工；2.从实际建房合同关系上看，本案实际履行的合同是***和84户村民逐户签订了《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同》而绝非***等人私刻被告公司印章以被告公司名义和业主委员会签订的《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同书》（2014年3月31日签订的）；***和村民之间于2014年6月24日签订的合同内容载明的发包方为康乐村一组村民，而承建方为***，业主委员会为协调监督方；由此可见，***订购的不锈钢栏杆、楼梯是为了该84户村民的建房之用，***个人是承建方，并非被告公司；二、本案已超过诉讼时效。原告所出示的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》中签订时间为2014年9月24日，徐超向原告出具欠条的时间为2015年8月24日，根据《民事诉讼法》第一百八十八条规定，原告债权已超过诉讼时效，不应被支持。三、本案系原告与***恶意串通损害公司利益，系原告与***虚构债权债务，并利用虚假诉讼骗取公司财产，涉嫌诈骗。四、***与被告公司之间并不具有职务行为，也不构成表见代理。***等人所进行的施工行为，从全案材料看，并未有被告公司任何书面或口头的委托授权，也不是被告公司的职工，本身并不具备与被告公司之间的职务行为，即使在《建房合同书》约定的项目经理中也没有***作为职务授权人；此外，***行为也不构成表见代理。五、依据合同相对性原则，原告与被告公司之间劳务合同关系不成立，原告系与***个人之间形成个人债务关系。六、本案涉及刑事犯罪，现已由名山区公安分局受理，其结果直接影响本案审理，本案应当中止审理。综上，原告诉讼请求既无事实依据也无法律依据，依法应当予以驳回。

被告***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据材料。

被告徐超未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据材料。

根据双方当事人的陈述及本院审查确认的：《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同书》、丹棱县人民法院（2018）川1424民初475号民事判决书、眉山市中级人民法院（2019）川14民终596号民事判决书、雅安市名山区人民法院（2019）川1803民初974号民事判决书、雅安市中级人民法院（2021）川18民终18号民事判决书、协议书、不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议、欠条等证据，本院认定事实如下：2014年3月31日，被告***、余江与雅安市名山区马岭镇康乐新村业主委员会签订《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同书》，约定由***、余江于2014年4月15日至2014年10月31日在康乐村一组承建康乐新村农房灾后重建工程。在合同第一部分协议书最后承包人处盖有木森公司印章，委托代表人处载有“余江、***”签名。之后，被告***以木森公司名义分别与马岭镇康乐新村村民签订了《雅安市名山区马岭镇康乐新村建房合同书》，并加盖木森公司印章。2014年6月10日，木森公司出具授权委托书，载明“本人李想系重庆长寿华侨木森建设有限公司的法定代表人，现授权委托余江为我公司委托代理人，代理人负责为我公司承建的雅安市名山区马岭镇康乐新村建房项目的管理活动及此工程款的管理。工程款请转入下列账户：户名余江，账号6214××××5776，开户行农村信用社。代理人无转委托权，特此委托”。木森公司在申请人处加盖公司印章，余江、***在委托人代理人处签名。同日，木森公司向余江、***出具收条，载明：今收到雅安市名山区马岭镇康乐新村建房项目管理费47800元，经手人卢建中，并加盖木森公司印章。2014年8月16日，被告***与余江签订《协议书》，约定余江退出马岭镇康乐新村项目的一切事务，所有事务由***负责管理。2014年8月19日，木森公司出具《变更申请》载明“本公司现对所有项目进行规范管理，为保证工程的顺利进行和民工工资的完全发放，本公司现对马岭镇康乐新村的工程转款账户，由之前委托的余江账户（6214××××5776）变更为现公司内部账户卢建中（中国农业银行雅安南三路分理处：6228484108273126778），望有关单位给予变更支持。余江、***签名并注明同意公司变更管理，马岭镇康乐村村民委员会加盖印章并注明同意变更，木森公司加盖公司印章。

***在该新村建设项目中从事不锈钢栏杆、楼梯销售安装工程。其进场前，余江已退出项目。2014年9月24日，***与徐超签订了《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》，协议载明“甲方（发包方）徐超，乙方（承包方）***，一、工程名称：雅安市名山区马岭镇康乐村扶贫新村安置点。二、包工包料：材料采用标签0.9mm厚不锈钢管（注：面管0.9mm2）。三、单价：无论高矮通算70元／每米计算。四、付款方式：待合同签订后待乙方把材料运至工地现场后甲方向乙方预付材料款30000.00元（大写：三万元整），其余部分待栏杆安装完检查合格交房后一个月内支付工程款的95%（扣除其中5%质保金待工程完工一年后支付）。五、责任3.违约责任：本合同签字三日内生效，如双方有违约将赔付对方总工程款200%违约金。甲方（签字）：徐超，乙方（签字）：***。2014年9月24日。”协议签订后，徐超、***分别在协议上签字捺印。工程快完工时，徐超支付***20000元材料费用。2015年8月24日，徐超向***出具《欠条》一份载明“今欠到***做不锈钢护栏款共计85980元（大写：捌万伍仟玖佰捌拾圆整）（注明：还有57米未确定米数，最后按实际米数处理）”，徐超在《欠条》上签名、捺印。徐超与***系父子关系。

本院认为：本案争议焦点为徐超的行为是否构成职务行为或表见代理，案涉付款责任是否应由***、余江、徐超、木森公司连带承担。现作如下分析。

（一）徐超与***就案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装行为不是有权代理木森公司的职务行为。

徐超与木森公司没有劳动关系，没有聘用、任免职务的文件、通知，也没有木森公司的《授权委托书》。故徐超与***就案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装行为不构成有权代理木森公司的职务行为。

（二）徐超的行为也不构成表见代理。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实发生于2014年9月24日，在《中华人民共和国民法典》实施前，故适用当时的法律。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，结合本案分析，第一，案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装由徐超出面与***进行洽谈并签订协议，***不能证实与徐超口头洽谈案涉交易时，是以木森公司与***进行案涉交易、洽谈的行为表象。客观上，也无法体现出徐超能代表木森公司的权利外观；第二，没有木森公司对徐超任免职务的通知、授权委托书或文件，徐超与***签订的《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》和结算的《欠条》均为徐超、***签字，并无木森公司法定代表人签字确认和加盖木森公司公章；第三，***作为多年从事不锈钢栏杆、楼梯销售的理性商人，当徐超与其签订《不锈钢栏杆、楼梯销售安装协议》和向其出具《欠条》后未要求木森公司予以追认，客观上不能认定其善意无过失。综上，徐超的行为不构成表见代理。

（三）木森公司不是案涉买卖合同的相对方，不应承担支付款项的责任。

根据证据规定的要求，主张合同成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任，***不能举证证明其与木森公司之间就案涉交易存在书面合同或者事后要求木森公司予以追认，木森公司不予追认。***提交的证据仅能证明与其协商并交易的相对方就是徐超，徐超的行为不是有权代理的职务行为，也不符合构成表见代理的法定条件，根据合同相对性的基本原则，本案不能认定木森公司是案涉不锈钢栏杆、楼梯销售安装行为的合同相对方。

（四）***请求判令被告给付劳务费89970元，违约金26991元，共计116961元是否有事实依据。

虽然***与徐超签订有协议，并且徐超向***出具了欠条，在本案出庭的各被告方均不认可的情况下，***还应该提供其按照合同约定全面履行义务的证据，如为了履行协议购买了多少材料、何种材料以及材料运到工地、雇请车辆送货的送货单，工地管理人将材料入库、材料管理员出具的材料接收单；请了多少人做工、人工工资是怎样计算的、人工工资共计多少、现是否已结清等。但***没有提供全面履行合同义务的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应当承担举证不能的不利后果，其主张的劳务费89970元，违约金26991元，共计116961元，缺乏证据支持，其理由不能成立，本院依法不予支持。

综上，为了维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2639元，公告费900元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审　判　长　　吴飞雪

人民陪审员　　戴　毅

人民陪审员　　杨　洋

二〇二一年七月二十八日

书　记　员　　韩　乐