诸暨市祥生园林绿化工程有限公司与***不当得利纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）泰中民四终字第0312号

上诉人（原审原告、反诉被告）诸暨市祥生园林绿化工程有限公司。

法定代表人陈国清，该公司董事长。

委托代理人曹小兵，该公司员工。

委托代理人徐宇峰，浙江浣纱律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1962年3月10日生，汉族。

委托代理人柯和贵，浙江建经律师事务所律师。

上诉人诸暨市祥生园林绿化工程有限公司（以下简称祥生公司）与上诉人***不当得利纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2013年12月20日作出（2012）泰姜溱民初字第0406号民事判决，上诉人祥生公司、***均对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

祥生公司向原审法院起诉称：2005年10月16日原诸暨市祥生市政工程有限公司（以下亦简称祥生公司）与***签订《工程施工内部承包合同》一份，约定祥生公司承接的江苏省姜堰市陈庄路、前进路道路及桥梁工程内的景观长廊和亭子工程以内部承包的方式发包给***，双方还就工程范围、工期、质量标准、承包方式、工程价款结算、工程款支付方式等事项作了约定。工程竣工后，经姜堰市审计局审计，***施工工程总造价为1274527元。祥生公司与***签订的合同中约定，工程结算价按总造价下浮21%结算。据此，祥生公司应支付***工程款1006876元，祥生公司已支付给***工程款1680000元，多支付工程款673124元。请求判令***返还祥生公司超付的工程款673124元。

***答辩并反诉称：2005年10月16日，祥生公司将江苏省姜堰市陈庄路、前进路及桥梁工程内的景观长廊和亭子工程分包给***，***作为实际施工人按时按质完成了施工任务并经建设单位验收合格。***委托浙江建经投资咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，其鉴定的工程总造价为4726499.69元，按照合同约定下浮21%后应为3733934.76元，祥生公司已向***支付了工程款1680000元，应再给付***工程款2053934.76元。请求判令***给付祥生公司工程款2053934.76元。

针对***的反诉，祥生公司答辩称：祥生公司主张的工程造价没有事实依据，其反诉请求无事实和法律依据，请求驳回祥生公司的反诉请求。

原审法院经审理查明：2005年10月16日，原诸暨市祥生市政工程有限公司与***签订《工程施工内部承包合同》一份，约定：祥生公司将江苏省姜堰市陈庄路、前进路道路及桥梁工程内的景观长廊、亭子工程分包给***；承包方式为在祥生公司统一标准要求下，原则上由***包工包料完成建设；工程价款套用《1990江苏省仿古建筑及园林工程单位估价表》，除无价材料及约定材料以签证价进入直接费外，其余材料按施工期内《泰州市建筑工程造价管理信息》相应期内算术平均价调整差价，（按工程规模取费）结算；合同造价暂估为1000000元，按工程总造价下浮21%计算作为结算价，所有税金及劳动保险费及工程需开支费用均由***负担；等等。协议签订后，***于2005年11月25日开工组织施工。2006年2月25日，涉案工程竣工并经验收合格。***以付条或借条的形式从祥生公司处支取工程款合计1680000元。

因本案所涉工程系违法分包，故原审庭审中，祥生公司与***均确认双方于2005年10月16日签订的《工程施工内部承包合同》为无效合同。

第一次审理中，2010年5月7日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司对涉案工程审定的造价为1302497.07元。原审法院根据该审定的造价作出判决后，***认为原审法院选定鉴定机构错误，首先，原选定的鉴定机构为中兴会计师事务所有限公司无鉴定资质；其次，作出鉴定报告的是江苏华强工程投资管理咨询有限公司，与原选定的中兴会计师事务所有限公司不是同一鉴定机构。***据此提起上诉。

第二次审理中，***在确认第一次鉴定意见确定的工程量不变的基础上申请对工程造价重新鉴定，并自愿承担第一次的鉴定费用。2011年12月9日，中国建设银行股份有限公司泰州分行造价中心（以下简称建行泰州造价中心）根据原审法院的委托对涉案工程的造价作出鉴定报告，其鉴定意见为，本案所涉工程总造价为1570784.02元。原审法院据此作出判决。***认为建行泰州造价中心确认的工程总造价存在严重错误，并以此为由提起上诉。

本次审理中，原审法院征询双方对建行泰州造价中心于2011年12月9日出具的鉴定报告的意见，双方最终对建行泰州造价中心的鉴定资质无异议，祥生公司对该鉴定报告的鉴定结果亦无异议，***对该鉴定报告的鉴定结果持有异议：1、鉴定报告的取费标准适用了《江苏省仿古建筑及园林工程单位估价表》（1990）（以下简称90定额），虽然双方签订的合同中约定了适用该定额，但合同中同时约定按工程的规模取费，本案所涉工程应按工程规模取费；2、本案的工程建筑结构为重檐，按照相关规定，重檐结构的建筑应当按照一类取费标准进行取费，而鉴定报告是按照二类标准进行的取费；3、鉴定报告在套用90定额中具体子目定额号标准时，未客观正确引用定额标准的人工单价数据。本案审理过程中，双方均邀请了专家辅助人进行诉讼。就***的上述异议，双方均同意以建设工程定额部门的意见为确认依据。为此，原审法院向江苏工程造价管理总站的专家进行了咨询，建行泰州造价中心根据专家咨询意见出具了补充鉴定报告，其最终的鉴定意见为，本案所涉工程的造价为2088459.58元（已按合同约定下浮21%）。对建行泰州造价中心的最终鉴定意见，双方均持有异议，祥生公司的异议为，最终的鉴定意见调整了石工制作的人工费，不符合工程实际情况，对增加的部分不予认可；***仍持原异议。

原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。第二十九条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，祥生公司将其承接的工程非法分包给***，祥生公司与***的行为均违反了上述法律规定，其签订的《工程施工内部承包合同》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***已完成了承包合同约定的工程的全部施工，并经验收合格，因此，本案的工程价款可参照《工程施工内部承包合同》的约定进行结算。

关于祥生公司对最终鉴定意见所持异议，原审法院认为，建行泰州造价中心的原鉴定意见在计算石工制作时没有考虑石工制作的主要工作内容和工作量，其根据专家咨询意见进行了调整并作出了最终的鉴定报告，鉴定报告的最终鉴定意见符合工程施工的实际情况，因此，对祥生公司的异议不予采信。关于***对鉴定报告所持异议，原审法院认为，1、虽然双方在合同中同时约定了按90定额取费和按工程规模取费，但双方签订合同时，江苏省尚未实施按工程规模取费，合同中约定按工程规模取费没有依据。至于90定额，江苏省一直至2007年方停止实施。因此，本案所涉工程应按90定额进行取费。2、重檐结构建筑按一类标准取费是新的定额中所作的规定，与90定额并无关系。3、就套用定额中具体子目，建行泰州造价中心已根据本案工程实际工作内容，按照要求进行了调整，并出具了补充鉴定报告。综上，对建行泰州造价中心的最终鉴定确认的工程造价予以采信。

建行泰州造价中心最终鉴定的工程造价为2088459.58元，***从祥生公司处支取了工程款1680000元，祥生公司应再向***支付工程款408459.58元。祥生公司认为其向***多支付工程款673124元无事实依据，不予支持。***认为祥生公司应再向其支付工程款2053934.76元，其依据为浙江建经投资咨询有限公司的造价鉴定报告，但该鉴定为***单方委托，不符合司法鉴定的程序要求，且祥生公司持有异议，因此，该鉴定报告不能作为认定本案工程造价的依据，对该鉴定报告不予采信。

据此，并经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回祥生公司要求***返还673124元的诉讼请求。二、祥生公司于本判决生效后十日内给付***工程价款408459.58元。三、驳回***的其他诉讼请求。本诉案件受理费10531元，鉴定费55500元（其中第一次为21500元，第二次为34000元），反诉案件受理费23508元，合计89539元，由祥生公司负担21967元，***负担67572元。

上诉人祥生公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决的主要事实依据为建行泰州造价中心于2013年12月19日出具的《补充说明》，该《补充说明》增加工程造价517675.55元，上诉人认为该《补充说明》不应当作为认为本案事实的依据。1、案涉工程在原审第二次审理时，***对第一次鉴定结论确定的工程量予以认可，在此基础上提出工程造价的重新鉴定申请。故第二次鉴定仅涉及到工程价款的套用标准问题，并不存在工程量的问题。故上诉人认为第二次鉴定结论是客观公正的，应当作为认定事实的依据。2、在本次（第三次）审理中，针对双方对第二次鉴定结论的不同意见，原审法院确定以建设工程定额部门的意见为最终鉴定意见。然上诉人仔细阅读江苏工程造价管理总站专家的笔录，发现该笔录内容并不能反映出第二次鉴定结论存在错误或者不合理之处。***在第二次审理时对工程量已予以确认，故鉴定机构不应当再对石工制作的人工再次进行调整。因此，上述《补充说明》的结论是错误的，是在原审法院或其他外在因素的施压下所形成，不应当采信。综上，上诉人认为一审认定事实错误，导致错判。请求二审撤销原判，依法改判支持祥生公司的一审本诉请求。

针对祥生公司的上诉，***答辩称：1、工程量的问题，2012年10月22日双方在溱潼法庭达成共识，按照双方签字确认的工程量为准，作为工程的结算依据。2、工程款结算依据问题，在泰州中院第二次上诉时，双方承诺本工程结算按照泰州市建设局定额站，国家权威机构出具的结算依据为准，作为本案的结算依据。3、关于本案一审中的鉴定报告，我方认为存在根本性的错误，对许多问题都没有按正确的方式来结算，工程总造价应当是3733934.76元，祥生公司仅支付了168万元的工程款，应当还拖欠工程款2053934.76元及利息。

上诉人***不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。一审判决就发回重审查明认定的事实错误，一审争议的焦点还是针对本案鉴定报告内容本身存在的种种重大错误，而重审判决不对此加以查明，明显存在避重就轻、抹杀鉴定报告本身的错误。原审判决对上诉人提交的异议报告未能一一加以查明，对上诉人所使用的石材是原始材料加工还是半成品加工未作出判断，鉴定报告按半成品进行结算明显错误。2、一审法院在事实认定部分也确认案涉工程于2006年2月25日竣工及验收合格，根据最高院的司法解释，祥生公司所拖欠的工程款应当从验收合格之日起支付拖欠工程款的利息，一审法院对利息部分没有判决。3、建行泰州造价中心的鉴定报告及其补充鉴定报告存在重大错误，不能作为本案的定案依据。4、一审判决在分配鉴定费用上明显不公，存在明显错误。综上，上诉人认为，本案鉴定报告严重背离定额依据，缺乏客观合法性，原审判决依据存在重大错误的鉴定报告作出的判决，明显缺乏合法有效的证据，认定事实不清。请求二审依法重新委托造价鉴定，并在此基础上撤销原审第二项判决，依法改判。

针对***的上诉，祥生公司答辩称：1、双方在鉴定机构原来的鉴定意见、补充鉴定意见、最后的补充说明中，均明确了按照双方签字确认的工程量及实际的工程内容来确定鉴定材料，相应的计价依据及工程款取费标准均作出了一个明确的、详细的说明，一审法院对这部分进行了重点审查，也向相应的权威机构进行了咨询，应当说该部分事实是清楚的，不存在上诉人所讲的原材料是毛料石还是半成品问题，补充说明中最后是按毛料石来计算人工的。2、关于取费标准问题，这是***一直在强调的问题，一审法院也组织了双方的专家证人及鉴定机构的鉴定人员及权威机构的专家意见予以了详细查明，应按90定额来取费，因为双方对工程量已经确认，不存在有遗漏的工程量未计算的情况，因此一审法院认定的取费标准不存在问题。3、关于鉴定报告问题，我方认为鉴定报告本身就是第二家鉴定机构出具的鉴定意见，该份鉴定意见是在一审法院第二次审理时，审判人员认为第一次鉴定存在疑问的前提下，才重新委托的鉴定机构对***异议的项目作出了一个鉴定意见，应当是客观、真实的。4、关于费用的分担，我方认为根据本案认定的事实应该是合理的。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

本院另查明，诸暨市祥生园林绿化工程有限公司于2013年8月23日吸收合并诸暨市祥生市政工程有限公司。

本院认为：因祥生公司将其承接的案涉工程违法分包给***，故2005年10月16日祥生公司与***均签订的《工程施工内部承包合同》应为无效合同。本案中，***已完成了承包合同约定的工程的全部施工，并经验收合格，因此，根据最高院相关司法解释的规定，本案的工程价款可参照《工程施工内部承包合同》的约定进行结算。

一、关于案涉工程造价。1、建行泰州造价中心的鉴定报告在计算石工制作时未考虑石工制作的主要工作内容和工作量，原审法院根据专家咨询意见进行了调整并作出了补充鉴定报告，其最终鉴定意见符合工程施工的实际情况，依法应予采信。2、虽然双方在合同中同时约定了按90定额取费和按工程规模取费，但双方签订合同时，江苏省尚未实施按工程规模取费，故合同中约定按工程规模取费没有依据。至于90定额，江苏省一直至2007年方停止实施，因此，本案所涉工程应按90定额进行取费。3、重檐结构建筑按一类标准取费是新的定额中所作的规定，与90定额并无关系，该规定在本案中并不适用。4、就套用90定额中具体子目，建行泰州造价中心已根据本案工程实际工作内容，按照要求进行了调整，并出具了补充鉴定报告。综上，本院对建行泰州造价中心最终鉴定确认的工程造价予以采信，祥生公司、***对上述鉴定报告所持异议无事实和法律依据，本院均不予采信。

建行泰州造价中心最终鉴定的工程造价为2088459.58元，***已从祥生公司处支取工程款1680000元，祥生公司应再向***支付工程款408459.58元。因诸暨市祥生市政工程有限公司已为诸暨市祥生园林绿化工程有限公司所吸收合并，故上述支付工程款义务依法应由诸暨市祥生园林绿化工程有限公司承担。祥生公司上诉要求***返还其多支付的工程款673124元，并无事实依据，本院不予支持。***上诉要求祥生公司再给付工程款2053934.76元，其依据为浙江建经投资咨询有限公司的造价鉴定报告，因该鉴定为***单方委托，鉴定时祥生公司并未参与，不符合司法鉴定的程序要求，且祥生公司持有异议，因此，该鉴定报告不能作为认定本案工程造价的依据，对***的上诉请求本院亦不予支持。

二、关于工程款利息。二审中***认为，根据最高院相关司法解释的规定，祥生公司应当从案涉工程验收合格之日起支付拖欠工程款的利息，一审法院对利息部分未作判决不当。经审查，本案一审中，***在民事反诉状及法庭辩论终结前均未向祥生公司主张拖欠工程款的利息，其在二审中提出此一主张，于法无据，本院对此不予理涉，***可就此另行依法处理。

三、关于鉴定及其他诉讼费用负担。国务院《诉讼费用交纳办法》等二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。***认为一审判决在分配鉴定费用上明显不公。经审查，本案第二次审理中，***申请对工程造价重新鉴定时，其自愿承担第一次鉴定的鉴定费用；本案中原审法院根据案件的具体情况判决双方各自负担相应的鉴定及其他诉讼费用并无不当。

综上，上诉人诸暨市祥生园林绿化工程有限公司、***的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34039元，由上诉人诸暨市祥生园林绿化工程有限公司、上诉人***各半负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈继元

代理审判员　　刘春生

代理审判员　　陆德昌

二〇一四年七月十四日

书　记　员　　夏桂尧