某某与诸暨市祥生园林绿化工程有限公司、乐海刚建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

舟山市定海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0902民初3070号

原告：***，男，1967年11月8日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：唐菊芳，女，1968年12月30日出生，汉族，住舟山市定海区，系原告***之妹。

被告：诸暨市祥生园林绿化工程有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道福田花园商业街B6-9号，统一社会信用代码91330681747013977X。

法定代表人：陈芝萍。

委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。

被告：乐海刚，男，1977年10月27日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：吕仁平，浙江震舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安然，浙江震舟律师事务所实习律师。

被告：李建军，男，1974年11月6日出生，汉族，住四川省梓潼县，现羁押于浙江省长湖监狱。

原告***与被告诸暨市祥生园林绿化工程有限公司（以下简称祥生公司）、乐海刚、李建军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，本案适用简易程序于2019年11月7日在长湖监狱开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人唐菊芳、被告祥生公司委托诉讼代理人寿均华、被告乐海刚及其委托诉讼代理人吕仁平、安然、被告李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告祥生公司、被告乐海刚、被告李建军共同向原告***支付工程垫付款133539.60元，并支付按银行同期贷款利率计算自2018年3月1日起至实际支付日止的利息。2.本案诉讼费、律师费、误工费、差旅费及一切因诉讼产生的费用由被告承担。事实和理由：2017年7月至2017年12月期间，***和李建军在乐海刚承包的舟山祥生南山郡绿地改造项目工程上施工。期间因工程需要，***多次购买材料物品、垫付车辆、机械、人工等费用。分别为1.于2017年9月11日向工程项目经理俞得水(实名俞某)移交了材料、车辆等费用票据合计26368.60元。项目经理俞得水向***出具票据移交凭证一张。2017年12月17日向工程项目经理俞得水移交了购物、机械等费用票据合计16321元，项目经理俞得水向***出具收据一张。二张合计42689.50元。2.施工期间，因工地需要办公室租集装箱一台，押金6500元(其中李建军支付500元)，押金票据已移交。3.施工期间，***垫付民工工资合计84850元。2017年9月9日，现金垫付俞某10000元，俞某出借据一张。2017年9月现金垫付张某甲1610元，由吴某代领，吴某出短信证明一份。2017年9月现金垫付李某700元，2017年9月现金垫付王老婆750元；2017年9月现金垫付徐某甲900元；2018年1月11日现金垫付蒲某20000元，蒲某出《收据》一张。2018年2月12日现金垫付蒲某8000元。2018年2月12日现金垫付陈某6200元，徐某乙12300元；朱某2250元；徐某甲7350元；郑某(郑不平)900元；梅某1400元，6人分别出《证明》一份。2018年2月12日，垫付王某6000元，其中5000元由***通过浙江泰隆商业银行汇入，1000元现金早期支付。2018年2月13日，垫付蔡某6490元，由***通过农村信用社汇入。以上三项合计133539.60元。***认为在与李建军一起实际施工过程中，为工程建设已经出资很多。既然***未能一起参与工程款结算，那么垫付的材料、机械等费用用于工程建设，并且工程项目经理已将票据移交，垫付的人工工资作为工程方支付给劳动者的劳务报酬，乐海刚及李建军理应在总工程还未结算完毕还有尾款的情况下，把工程垫付款支付给***。而祥生公司将工程违法转包、分包，只收取管理费未能起到管理作用，在出现问题时，拒绝***的合理要求，理应共同承担连带给付责任。基于上述事实，***无数次催讨无果，为维护自己的合法权益，依据建筑法、合同法等规定起诉。

被告祥生公司辩称，案涉工程由祥生公司承包，将工程整体转包给乐海刚施工，工程早已完工，案涉工程经建设单位与祥生公司结算，工程总造价为2421229元。祥生公司已支付乐海刚工程款2174225.59元，根据祥生公司与乐海刚签订的协议书约定，乐海刚应上交祥生公司管理费为园建部分工程管理费为10%，绿化工程部分管理费为15%，还不包括应交纳的税金，根据上述管理费约定，除税金以外，祥生公司应支付给乐海刚的工程款为2124352.02元，根据上述应付工程款和已付工程款的金额，祥生公司已超额支付工程款。祥生公司与本案原告***之间没有合同关系，因此根据合同相对性原则，在祥生公司已与乐海刚工程款结算履行完毕的前提下，原告***主张要求祥生公司承担支付工程款及相应的利息等法律责任没有法律依据和事实依据。综上，祥生公司认为应当驳回对其诉请。

被告乐海刚辩称，一、乐海刚取得祥生公司承包工程以后，将园建部分分包给李建军，没有书面合同，是口头协议。其中乐海刚仅提取15%管理费，乐海刚与李建军就工程款结算已完毕，乐海刚与其结算的款项远超出审核认定的工程款，乐海刚将在举证时提交证据予以显示。乐海刚分包给李建军的景观这块的审计价格966885元。李建军第一次拿去421322.43元，第二次拿去105330.60元，第三次拿去217361.25元，三次的结算单由李建军在2018年6月25日签字确认。2019年1月30日，在定海元森酒店张某乙、俞某（俞得水）、***两兄妹、乐海刚都在场，对李建军分包的款项作了结算，对审计价格、三次取款、扣除的审计费、税费、管理费、代付的资料费、灯饰费等，扣下来后还剩146088元。结算单据由张某乙和李建军手下建设工程的负责人员俞某签字确认。146088元中乐海刚支付了徐世界32600元，还剩113488元。定海法院执行李建军的民事案子，2019年5月22日祥生公司汇给舟山十六门石材有限公司235804.60元，该款被法院冻结并且执行，其中有部分是给李建军，113488元划到法院了。之后2019年8月20日乐海刚又付给潘信国22000元。已经不存在与李建军尾款不结算的情形。二、***并非乐海刚合同的相对方，在乐海刚超额支付工程款情况下，无权再向乐海刚主张工程款。***起诉的垫付款项，与李建军有关系，乐海刚没有直接关系，乐海刚对***垫付的款项均不知情。三、乐海刚与李建军结算完毕；乐海刚与祥生公司就所有工程款均已结算完毕，祥生公司不存在拖欠乐海刚工程款的情形。***跟李建军构成合伙关系，应该与李建军进行清算。综上，要求依法驳回对乐海刚的诉求。

被告李建军辩称，分包的工程已经跟乐海刚结算清楚，没有余款。之前的余款听说已经被法院执行完毕。***诉请的款项13多万元，愿意支付给***。与***合伙做祥生公司工程时，乐海刚开始时不知情的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***提交《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程补充合同（关于南山郡一二期南侧景观河道工程）》、《建筑工程联营施工协议书》、《工作联系单》、《工程指令单》、《清单》、收据、工程量计算清单等证据。被告祥生公司提交《工程造价咨询报告书》、收条、项目付款计划表、国内支付业务付款回单等证据。被告乐海刚提交工程结算单、收条及领款单等证据。本院根据双方陈述和质证，认定如下事实：2017年4月，舟山祥生置业有限公司与被告祥生公司签订《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程合同》，之后又签订了补充合同。祥生公司承包了祥生南山郡一二期南侧景观河道工程。之后被告祥生公司与被告乐海刚签订了《建筑工程联营施工协议书》。乐海刚承包了舟山南山郡绿地改造工程，约定乐海刚向祥生公司上缴工程造价的园建10%，绿化15%的管理费。乐海刚又将其中部分园建工程分包给被告李建军。被告李建军又与原告***合伙带领人员对分包部分工程进行了实际施工。2019年4月12日，经结算审核，《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程补充合同》中的南山郡一二期南侧景观河道工程审核结算造价为2421229元。祥生公司在庭审中确认已支付乐海刚工程款2174225.59元，款项不包括乐海刚其他应付的税费和管理费等部分费用的计算。诉讼中，乐海刚确认认祥生公司无需再向其付款；乐海刚分包了部分园建工程给李建军，园建工程审计价格为966885元。李建军向乐海刚已经支取421322.43元、105330.60元、217361.25元。剩余款项乐海刚代付32600元给徐世界，由法院在2019年作为李建军的被执行款项执行113488元。乐海刚与李建军在庭审中对款项一致确认分包款项已经结清。李建军认可与***之间就南山郡祥生项目园建部分工程建设的合伙关系，确认应当支付诉请的各类工程支出款项133539.60元给***。

本院认为，关于本案的责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效。乐海刚作为个人，没有施工资质，与祥生公司的联营合同无效。乐海刚与李建军的分包行为，虽属双方当事人的真实意思表示，但违反法律规定，该合同无效。李建军与***之间的工程建设合伙，同样违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***有权向被告祥生公司、乐海刚任要求支付工程价款。

本案中，原告***系涉案工程的实际施工人之一；***与李建军系合伙关系。对共同建设的工程，李建军确认应当支付诉请的工程款项133539.60元给***，系对合伙的结算行为。本院予以认定。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。鉴于即乐海刚、祥生公司举证证明及李建军确认已经结算且付清款项，因此免除其给付义务。

关于拖欠的工程价款问题及利息。***主张133539.60元工程款未支付，对此李建军已经确认故本院对此予以确认。对于利息主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程交付之日可视为应付款时间。***与李建军之间的合伙未经过结算，***主张负责的部分工程在2017年12月完成施工。李建军未提出过异议。双方未及时结算的责任，应不在***处。诉请的款项最后一笔支出在2018年2月13日，***主张从2018年3月1日起支付因未及时结算逾期付款利息，本院认为不无不妥。按照贷款利率计算逾期利息，可作为抵偿资金占用的损失。本院予以采纳。

综上所述，原告***的诉讼请求，本院支持原告***对被告李建军的请求；原告***对被告祥生公司、乐海刚的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告李建军在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款133539.60元，并支付自2018年3月1日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息至实际清偿日止；

二、驳回原告***其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2971元，减半收取1485.50元，由被告李建军负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判员　林　静

二〇一九年十一月二十八日

书记员　侯微波