某某、诸暨市祥生园林绿化工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙09民终10号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月8日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：唐菊芳（系***之妹），女，住浙江省舟山市定海区。

被上诉人（原审被告）：诸暨市祥生园林绿化工程有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道福田花园商业街B6-9号。

法定代表人：陈芝萍。

委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐海刚，男，1977年10月27日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：吕仁平，浙江震舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安然，浙江震舟律师事务所实习律师。

原审被告：李建军，男，1974年11月6日出生，汉族，住四川省梓潼县，现羁押于浙江省长湖监狱。

上诉人***因与被上诉人诸暨市祥生园林绿化工程有限公司（以下简称祥生公司）、乐海刚、原审被告李建军建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由祥生公司、乐海刚、李建军负担。事实与理由：1.一审认定乐海刚与李建军已结清案涉工程款属认定事实错误。事实上，乐海刚明知李建军与***合伙做案涉工程，***还投入370000元（本案只是一部分垫付款）。由于***作为合伙人未能参与工程款的结算，乐海刚与李建军以合伙为名故意设套，隐瞒事实，恶意串通，明显损害***的合法权益。因此要承担过错责任。2.案涉工程还有尾款，祥生公司、乐海刚、李建军应共同对***本案的垫付款承担结付责任。3.一审法院适用法律错误。在一审庭审中乐海刚承认虚开发票，该行为属违法。通过违法行为转移工程款，直接给***造成巨大损失，转包人和违法分包人应承担连带责任。

祥生公司辩称，1.祥生公司将案涉工程转包给乐海刚且工程已完工，工程款结算和支付也已完毕。祥生公司不欠乐海刚工程款，***主张尚有工程尾款未支付，与事实不符；2.乐海刚是否虚开发票，祥生公司不清楚。假设存在虚开发票的行为，与本案无关。综上，***的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立。

乐海刚辩称，1.乐海刚取得案涉工程后将其中的园林建设部分口头分包给李建军。乐海刚的分包合同的相对方是李建军，而不是李建军与***的合伙体。***从未跟乐海刚提出要求或告知其系李建军的合伙人。***只是李建军的隐名合伙人。乐海刚当然有权拒绝与***结算。乐海刚在工程款结算过程中不存在任何过错，故不需要承担任何过错责任；2.法律适用方面。乐海刚在一审中从未承认虚开过发票。***以自己个人名义讨要工程款，属起诉主体不适格。***应与李建军作为合伙体一起向乐海刚及祥生公司讨要所谓的“未支付的剩余工程款”，然后***再与李建军之间进行合同体清算。现***直接起诉祥生公司、乐海刚、李建军讨要工程款或垫付款，存在工程分包法律关系和合伙法律关系，该两个法律关系不能在一个案件中审理。

李建军未在法定期限内发表书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决祥生公司、乐海刚、李建军共同向***支付工程垫付款133539.60元，并支付按银行同期贷款利率计算自2018年3月1日起至实际支付日止的利息。2.本案诉讼费、律师费、误工费、差旅费及一切因诉讼产生的费用由祥生公司、乐海刚、李建军承担。

一审法院认定事实：2017年4月，舟山祥生置业有限公司与祥生公司签订《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程合同》，之后又签订了补充合同。祥生公司承包了祥生南山郡一二期南侧景观河道工程。之后祥生公司与乐海刚签订了《建筑工程联营施工协议书》。乐海刚承包了舟山南山郡绿地改造工程，约定乐海刚向祥生公司上缴工程造价的园建10%，绿化15%的管理费。乐海刚又将其中部分园建工程分包给李建军。李建军又与***合伙带领人员对分包部分工程进行了实际施工。2019年4月12日，经结算审核，《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程补充合同》中的南山郡一二期南侧景观河道工程审核结算造价为2421229元。祥生公司在庭审中确认已支付乐海刚工程款2174225.59元，款项不包括乐海刚其他应付的税费和管理费等部分费用的计算。诉讼中，乐海刚确认认祥生公司无需再向其付款；乐海刚分包了部分园建工程给李建军，园建工程审计价格为966885元。李建军向乐海刚已经支取421322.43元、105330.60元、217361.25元。剩余款项乐海刚代付32600元给徐世界，由法院在2019年作为李建军的被执行款项执行113488元。乐海刚与李建军在庭审中对款项一致确认分包款项已经结清。李建军认可与***之间就南山郡祥生项目园建部分工程建设的合伙关系。

一审法院认为，关于本案的责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效。乐海刚作为个人，没有施工资质，与祥生公司的联营合同无效。乐海刚与李建军的分包行为，虽属双方当事人的真实意思表示，但违反法律规定，该合同无效。李建军与***之间的工程建设合伙，同样违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***有权向祥生公司、乐海刚任要求支付工程价款。本案中，***系涉案工程的实际施工人之一；***与李建军系合伙关系。对共同建设的工程，李建军确认应当支付诉请的工程款项133539.60元给***，系对合伙的结算行为，予以认定。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。鉴于即乐海刚、祥生公司举证证明及李建军确认已经结算且付清款项，因此免除其给付义务。关于拖欠的工程价款问题及利息。***主张133539.60元工程款未支付，对此李建军已经确认故对此予以确认。对于利息主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程交付之日可视为应付款时间。***与李建军之间的合伙未经过结算，***主张负责的部分工程在2017年12月完成施工。李建军未提出过异议。双方未及时结算的责任，应不在***处。诉请的款项最后一笔支出在2018年2月13日，***主张从2018年3月1日起支付因未及时结算逾期付款利息，认为不无不妥。按照贷款利率计算逾期利息，可作为抵偿资金占用的损失，予以采纳。综上所述，支持***对李建军的请求；***对祥生公司、乐海刚的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、李建军在判决生效之日起十日内支付***工程款133539.60元，并支付自2018年3月1日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息至实际清偿日止；二、驳回***其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2971元，减半收取1485.50元，由李建军负担。

二审中，***提供了以下四组证据：1.手机短信截屏图，拟证明乐海刚知道***是合伙人并且故意隐瞒工程款发放情况；2.建筑工程联营施工协议书（见一审证据）；3.舟山祥生置业有限公司工作联系函一份以及诸暨祥生园林付款回单，拟证明诸暨祥生园林账目虚假，工程款结算不真实；4.白泉金林花木场营业执照复印件一份、王振世证明复印件一份、录音光盘一张、国内支付业务付款回单三份，拟证明乐海刚多次通过虚开发票转移工程款的事实。经质证，祥生公司认为：1.对短信真实性不清楚；2.不是新证据，一审中已质证；3.对工作联系函的真实性无异议，但与本案无关联性；4.证人应出庭作证，该组证据与本案无关联性。乐海刚认为：1.短信是真实的，但不是新证据；2.在一审已质证；3.工作联系函与乐海刚无关；4.即使有虚开发票，也是涉及园林部分的工程款，与园建部分无关。本院认为：证据二与证据三中祥生公司的付款凭证，均系一审已质证过的证据，本院不再判断。对其余证据，因缺乏关联性，本院不予采纳。

另查明，李建军在一审庭审时口头答辩：“垫付的都拿光了，款项13万多愿意给原告的，总共在我地方拿去7万，7万是祥生的钱。”而且在当时，原告（指***）已明确表示：“我手上还有84000元投资款，这个案子里不诉”。再则，***向本院明确表示其在本案中起诉要求对方支付的款项为工程材料款、工人工资和项目经理工资。一审对工程款作出判决属事实不清。

本院在二审期间查明的事实与一审认定的事实基本一致（除本院另查明的事实以外），对一审查明事实予以确认。

本院认为，***在本案中起诉所主张的是垫付款，即其为完成案涉工程所暂时投入的部分款项。事实上，案涉工程已完工，按照***所诉其所支付的垫付款早已转化为工程的一部分，故***起诉要求返还垫付款缺乏法律依据。而一审法院未根据***的诉请对垫付款进行审理，却直接将所诉款项作为工程款即***在案涉工程已完工并结算完毕后最终可获得的款项作出判决，违反了法定程序，本院予以纠正。鉴于经本院释明后，***仍坚持要求法院对垫付款进行审理，故对***要求返还垫付款的诉请予以驳回，至于***在案涉工程施工过程的投入款项问题，可另行起诉在工程款或合伙纠纷中解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第一项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3070号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费2971元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费2971元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　陈吉

审 判 员　褚炅

审 判 员　方燕

二〇二〇年三月三十日

法官助理杨涛

代书记员　何璐