某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙09民终470号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月8日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：***，女，1968年12月30日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区，公民身份号码XXX。系***妹妹。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月27日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：***，浙江震舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江震舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市祥***绿化工程有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道福田花园商业街B6-9号，统一社会信用代码91330681747013977X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江浣纱律师事务所律师。 原审原告：***，男，1974年11月6日出生，汉族，住四川省梓潼县，现在浙江省长湖监狱四监区二分区服刑。 上诉人***因与被上诉人***、被上诉人诸暨市祥***绿化工程有限公司（以下******）、原审原告***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费及因诉讼产生的费用由被上诉人祥***和被上诉人***承担。事实及理由：一审判决认定***已向***、***付清工程款错误。一、案涉工程总造价为2421229元，绿化1454344元，园建966885元。上诉人***和***承包的园建项目共收到材料款459275.54元、恒庆灯饰18480.03元，合计477755.57元。庭审中***出示的结算单时间为2019年1月30日，属第四笔，结算价222780.72元，余额146088元。另外三笔分别为421322.43元、105330.6元、217361.25元共744014.28元，显示结算时间为2018年6月25日（庭审中这三张结算单乐没出示），因当初工程进度款发放时***、***隐瞒实情，***不清楚此次结算如何形成，744014.28元的结算价，除了支付的七次材料款合计459275.54元外，***、***没有领到其它工程款。因***诈骗***而服刑，对***怀有恨心，故在庭审中陈述“***应付工程款应该是付清了”，而***针对这三笔结算价也没有出示能与协议约定的支付方式进行核对的原始支付凭证，***在四次结算单中收管理费、税金180076.4元、劳改增2227元、审计费13286元、资料费3000元、***32600元，合计231189.4元。根据协议约定：凭成本发票申请相应工程款、园建税金自理、管理费12％（如果项目经理俞工资园建承担，那么***就收祥生公司要收的10％计96688元），前期园建已经开具了增值税发票并且支付了***工资57155元，那么结算单中的6％管理费及2％预缴税金、2％发票税就不存在了，工程审计费13286元属重复计价。由此尚欠园建工程款356841.43元（总价966885-96688管理费-3000资料费-32600***-477755.7材料款=356841.43元）。二、被法院划扣的113488元由案外人***打入，***和上诉人***、***没有关系。十六门石材有限公司发票235804.6元属***的只有65000元，剩余的属祥生公司与***之间的走账款（***口供笔录），2019年5月21***公司向舟山市十六门石材有限公司、舟山市恒庆灯饰有限公司、舟山市白泉金林花木场汇款704284.23元，***实际收到307427.6元，其中396857.03元用于走账，被法院划扣113488元。而祥生公司早在2019年1月30日给***200000元用于支付园建工程款，***结算、支付***32600后，余额113488元一直不肯给***。2019年4月1日***与木工潘兴国一起上劳动部门维权，要求***将该款用于支付潘兴国及民工工资，2019年5月21日在舟山市人力资源和社会保障局经监察人员协调，***收下***给的相关单据后，答应6月5日支付，6月5日***违约，该款***一直留着。而法院又早在2018年12月向***下达了***案子的协助执行通知书，并且于2019年4月4日从***处得知***是合伙人，***向法院告知了***的联系电话。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，法院在执行过程中未通知合伙人***，***也未通知***，故从十六门处被法院划扣的113488元走账款与园建无关，与***无关，祥生公司和***以虚开的发票走账是一种违法行为，这种行为导致的损失应由他们自己承担。基于上述事实，园建收到的工程款不足，结算单中的管理费、税金却明显超额，法院认定***已经向***、***付清工程款的事实错误。因此恳请二审法院查明本案全部事实真相，撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，以保护***的合法权益。 ***辩称：一审判决符合事实和法律，***不具备诉讼主体资格，***与***不存在工程分包关系，***与***已经全部计算完毕，且***已承认收到全部工程款。 祥***辩称：祥***与***、***不存在工程分包，工程是分包给***施工，***和***要求祥***支付工程款无依据，祥***与***已经结算完毕且已支付完毕，因此，祥***不存在欠付工程款事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 ***向一审法院起诉请求：1、判决祥***、***共同向***支付工程款267539.6元，并对其所做的工程项目价款进行结算；2、向***支付利息，按银行同期贷款利率计算自2019年2月1日至实际支付日止；3、判决本案诉讼费、差旅费及一切因诉讼产生的费用由祥***、***承担。 一审法院认定事实：2017年4月，舟山祥生置业有限公司与祥***签订《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程合同》，之后又签订了补充合同。祥***承包了祥生南山郡一二期南侧景观河道工程。之后祥***与***签订了《建筑工程联营施工协议书》。***承包了舟山南山郡绿地改造工程，约定***向祥***上缴工程造价的园建10％，绿化15％的管理费，协议明确***派驻工地代表为***，职务为项目经理。后***将上述工程中部分园建工程分包给***。之后，***与***合伙带领人员对分包部分工程进行了实际施工。2019年4月12日，经结算审核，《舟山祥生南山郡一二期样板区景观绿化及市政工程施工合同工程补充合同》中的南山郡一二期南侧景观河道工程审核结算造价为2421229元。诉讼中，*********无需再向其付款，***分包了部分园建工程给***，园建工程审计价格为966885元。***与***在庭审中对款项一致确认分包款项已经结清。另，因***对外负有债务被一审法院强制执行，一审法院在2019年向舟山十六门石材有限公司扣划了***就案涉工程可得工程款113488元。再查明，庭审中，***、***及***均明确***又名***，系***派到案涉工地的项目经理。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【（2004）14号】第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***作为个人，没有施工资质，与祥***的合同名为联营，实际系承包，该合同应系无效。***与***的分包行为，虽属双方当事人的真实意思表示，但同样违反法律规定，该合同无效。***在将案涉工程分包给***时确不知道***与***系合伙承包，但现有证据表明，分包前***与***已达成合伙承包的一致意见，因此***与***签订合同的行为可视为执行合伙体的委托事宜。现合伙承包事宜已向***进行了披露，按照法律规定，***、***有权向***和祥***主张相关工程价款。关于是否已付清工程款问题。***不认可***与***关于案涉工程的结算，但未能提供证据证明该结算存在无效情形。***、***与***之间的承包协议是***出面与***签订，对账单上签名的***系***指派的案涉工程项目经理，***又系***妻子，该两人在对账单上签名确认，且***对该对账单亦予以认可，故该对账单属***与***就案涉工程款的结算，应具有法律效力，应予以确认。***与***就案涉工程款的结算系代表合伙体进行结算，故结算效力应及于***。案涉工程款双方确已进行结算，截止2019年1月30日，***尚欠***146088元，之后***提供的证据表明其已付清了案涉工程款，***、***的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。本案系建设工程分包合同纠纷，审理的对象是合伙体对外的债权债务关系，如***认为***在执行合伙事务中损害了其相关权益，应属于合伙体内部纠纷，其可以合伙纠纷另行向***主张权益。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第四条之规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费减半收取2657元，由***、***共同负担。 二审中，***主要针对***于2018年1月11日支付给***69264元、***于2018年2月12日支付给***53592.60元、***于2018年1月替***支付给舟山市定***五金店11100元、以及祥***支付给舟山十六门石材有限公司113488元不予认可，但未提供相应证据。对此，***就11100元支付事实，提供了五金店的销货清单和证明，其余事实由转款凭证和被一审法院执行予以证明。经审理本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案***与***争议的焦点在于***应付工程款是否已经付清，***要求与***就工程再行结算是否应予支持。***二审所提四笔款项的支付问题，因***提供了相关支付凭据，***对此未提供相反证据，故，***主张该四笔款项不应作为工程款予以认定的请求，不予支持；虽***与***在本案所涉合同中系合伙关系，但本案所涉工程施工系***与***所达成，在施工过程和工程完工后，***与***在工程款的支付上和工程款的结算上均是合格的主体，在2019年1月30日***和***已就工程结算达成合意，***并认可工程款已全部付清，作为与***合伙的***在未有足以证明尚有工程款未支付的证据情况下，***要求***再支付工程款的请求，不予支持；在***代表合伙体与***就工程款已结清情况下，***要求与***再对工程进行结算，无事实和法律依据；如***认为在与***合伙期间，***存有损害合伙人权益的，***可另行主张解决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5313元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    *** 二○二一年十月十一日 法官助理    *** 代书记员    毛赟