福建成森建设集团有限公司、浙江宁安爆破工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0902民再3号

原审原告：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层，统一社会信用代码91350800157830694A。

法定代表人：苏永明，执行董事。

委托诉讼代理人:杨小芳，福建和厚律师事务所律师。

原审被告：浙江宁安爆破工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区江南路598号九五商务大厦A座17幢1136室，统一社会信用代码91330206711190744D。

法定代表人：盛高丰，执行董事。

委托诉讼代理人:张嵘，福建知力律师事务所律师。

原审原告福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）与原审被告浙江宁安爆破工程有限公司（以下简称宁安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2016）闽0902民初836号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年12月21日作出（2020）闽0902民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告成森公司的委托诉讼代理人杨小芳、原审被告宁安公司的委托诉讼代理人张嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁安公司称，请求：撤销宁德市蕉城区人民法院作出的（2016）闽0902民初836号民事判决书。事实与理由：一、原审作出的（2016）闽0902民初836号民事判决认定事实缺乏证据证明，存在错误。

1、原审依据证据《宁德联德维填海造地工程石方爆破工程工程量》认定原、被告双方结算确认原审被告实际完成合同项下爆破工程量为473462.2立方米，已爆破未挖运的石方量为1.5万立方米，合计石方量为488462.2立方米，被告实际完成石方量价款为2747599.88元，但该份证据上记载实为“已爆破未挖运的石方量约1.5万平方米”，原审判决错误认定为1.5万立方米，进而导致工程总量计算错误和工程价款计算错误。根据成森公司出具的《情况说明》可证实，成森公司向工程发包方申报的工程验收报告单的工程量为宁安公司在爆破施工期间实际完成的爆破石方量，共计794000立方米，从而证实宁安公司总完成石方量价款应为：794000立方米×5.625元/立方米=4466250元。

2、原审依据证据《浙江宁安爆破工程有限公司工程款项明细表》认定原审原告向原审被告已支付工程款3997408元与事实严重不符。首先，该份明细表全部金额相加合计仅3922740元；其次，明细表中宁安公司手写注明不予认可的59332元应当在已付工程总款中扣除而未扣除；再次，依据《爆破工程施工协议》第三条约定，爆破完颗粒应小于80×80×80公分，实际施工中成森公司要求爆破完颗粒应小于20×20×20公分，故超出协议约定的费用（雇佣炮头机款项）145700元应当由成森公司承担，并在已付工程款总额中予以扣除但未扣除；最后，涉案工程为先施工，后按每月完成量结算付款，原审认定成森公司应支付工程款仅为2747599.88元，但成森公司已向宁安公司支付工程款3997408元，多支付1279808.12元的情形有违常理和协议约定，不能成立。

3、根据《工程项目施工风险管理责任书》，成森公司对涉案工程中除已支付的工程款外，还应向宁安公司支付管理费、人员工资、住宿、伙食等费用共计1317305元，但成森公司未支付。

二、原审判决送达方式存在错误，法院在未查实宁安公司地址和电话、穷尽其他送达方式的情况下，草率采取公告送达方式送达，变相剥夺了宁安公司的抗辩权和上诉权，违反法定程序。

因此，成森公司的原审诉讼请求没有事实和法律依据，贵院作出的（2020）闽0902民监4号民事裁定书也认定“该案原判决确有错误，应予再审”，故恳请法院依法查明事实，驳回成森公司的诉讼请求，以维护宁安公司的合法权益。

成森公司辩称，2012年10月8日，原、被告就位于福建省宁德市蕉城区××镇××村“联德联维填海造地工程石方爆破施工”项目签订了《爆破工程施工协议》一份，协议约定：爆破工程量，按施工土石方总量80万立方米为准，所含石方量承包量，超出总量部分双方另行协商增补价款，减少部分按实际增减（爆破地面高程不能低于黄海高程5.5米）；爆破完颗粒应小于80×80×80公分；双方还约定，按双方现场实测地块图爆破施工土石方总量80万立方米为准，所含石方量被告承包施工，施工价款总额包干为450万元，即5.625元／立方米；具体包含评估费、设计费、施工机械、火工品及运输、仓库及监理人工费。合同签订后，被告依约进场施工，期间，原告向被告支付工程款3997408元。2014年4月12日，双方就被告于2012年10月至2013年8月31日施工期间所完成爆破工程工程量进行结算，确认被告实际完成合同项下爆破工程量为473462.2立方米（不含已爆破未挖运的石方量约1.5万立方米），大大少于合同约定80万立方米的爆破工程量。同日，被告也确认原告已付工程款3997408元。然而，依据被告前述实际所完成的爆破工程工程量473462.2立方米，即便包括已爆破未挖运的石方量约1.5万立方米，被告合计完成爆破工程工程量实为488462.2立方米，按约，原告实际应付被告合同爆破工程工程款为488462.2立方米×5.625元／立方米＝2747599.88元。据上，在合同履行期间，原告实际已向被告多付工程价款1249808.12元，被告对原告多付部分工程款应予返还。

成森公司向本院起诉请求：宁安公司立即返还成森公司多支付工程款1249808.12元，并自起诉之日起至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率计付利息。本院原审认定案件事实：2012年10月8日，原、被告就位于福建省宁德市蕉城区××镇××村“联德联维填海造地工程石方爆破施工”项目签订了《爆破工程施工协议》一份，协议约定：爆破工程量，按施工土石方总量80万立方米为准，所含石方量承包量，超出总量部分双方另行协商增补价款，减少部分按实际增减（爆破地面高程不能低于黄海高程5.5米）；爆破完颗粒应小于80×80×80公分；按双方现场实测地块图爆破施工土石方总量80万立方米为准，所含石方量被告承包施工，施工价款总额包干为450万元，即5.625元／立方米；具体包含评估费、设计费、施工机械、火工品及运输、仓库及监理人工费。合同签订后，被告依约进场施工，2014年4月12日，双方就被告于2012年10月至2013年8月31日期间所完成爆破工程工程量进行结算，确认被告实际完成合同项下爆破工程量为473462.2立方米、已爆破未挖运石方量为1.5万立方米，合计石方量为488462.2立方米，被告实际完成石方量价款为2747599.88元（488462.2立方米×5.625元／立方米＝2747599.88元）。期间，原告已向被告支付工程款3997408元。本院原审认为，《中华人民共和国合同法》第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”原、被告签订的《爆破工程施工协议》，系双方自愿订立，不违反法律、行政法规的强制性规定，可认定为有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行义务。合同履行过程中，被告仅完成合同约定的土石方总量80万立方米中的488462.2立方米，工程款为2747599.88元，但原告已向被告支付工程款3997408元。因而，被告对原告多付工程款应予返还，同时，还应偿付资金占用期间给原告造成的利息损失，因此，原告诉请，予以支持。本院原审判决：宁安公司应于本判决生效之日退还成森公司工程款人民币1249808.12元，并偿付资金占用期间给原告造成的利息损失（自2016年5月9日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。

再审中双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：

2012年10月8日，成森公司与宁安公司就位于福建省宁德市××镇××村的“联德联维填海造地工程石方爆破施工”项目签订了一份《爆破工程施工协议》；

协议第三条约定：爆破工程量：按施土石方总量80万立方米为准，所含石方量承包量，超出总量部分双方另行协商增补价款，减少部分按实际增减（爆破地面高程不能低于黄海高程5.5米）。爆破完颗粒应小于80×80×80公分。

协议第四条第（一）项约定：按双方现场实测地块图爆破施工土石方总量80万立方米为准（详见附图甲、乙双方签字），所含石方量乙方承包施工，施工价款总额包干。为450万元整。具体包括评估费、设计费、施工机械、火工品及运输、仓库及监理人工费。火工品与施工柴油由甲方代垫，从月工程进度扣除。

根据上述土石方总量跟施工价款总额，计算出单价为5.625元／立方米。

本院对有争议的证据和事实认定如下：

一、案涉工程爆破工程量的问题。成森公司出示证据：1.《宁德联德维填海造地工程石方爆破工程工程量》，证明2014年4月12日，经原被告双方结算，确认宁安公司实际完成合同项下爆破工程量为473462.2立方米（不包含已爆破未挖运的石方量约为1.5万立方米），比合同基准量80万立方米少30多万立方米；2.《宁安公司漳湾镍合金项目炸药的购买记录》，证明宁安公司购买炸药量为115104公斤，根据案涉工程申报材料记载炸药单耗量取值g=0.35kg/立方米，按该值计算案涉工程量约328868立方米，不可能出现宁安公司对1.5万平方米计算出12万立方米的石方工程量，1.5万平方米系笔误实际为1.5万立方米，即本案案爆破工程量为488462.2立方米。宁安公司质证认为，对证据1三性无异议，证明对象有异议，这份单据并非双方的最终结算，只是初步的结算；爆破完未挖运是没有办法测量深度，故无法计算石方的体积所以只有一个1.5万平方米面积，成森公司计算存在错误因此可以证实与实际工程量是不符的；对证据2购买记录的真实性无法确认，其非原始形成的证据，而是2021年5月11日由出具单位自行制作，且无销售发票等其他证据佐证；该购买记录与本案不具有关联性，无法达到成森公司所说的证明目的，首先案涉工程使用的炸药是由宁安公司库存及购买组成的，其次案涉工程实际炸药单耗量最终理应以实际现场勘查的土石方类别确定，申报炸药单耗量取值g=0.35kg/立方米是工程其中局部坚石控制爆破所取的最高值设计单耗，案涉工程实际施工中炸药单耗量取值是在g=0.1～0.2kg/立方米之间。

宁安公司出示证据：1.《宁德市漳湾镍合金项目申报材料》，证明涉案工程设计中深孔爆破参数台阶高度H为8米以上，故能估算出上述1.5万平方米已爆破未挖运的石方量至少为1.5万平方米×8米=120000立方米；总完成石方量至少应为473462.7立方米+120000立方米=593462.7立方米；2.《关于宁德联德联维填海造地工程的情况说明》，证明成森公司于2019年12月3日出具一份涉案工程的《情况说明》，其自认涉案工程合同石方量为80万立方米。工期为2012年10月至2013年8月31日，这期间唯有宁安公司一家对该项目进行爆破施工，成森公司向福建联德企业有限公司、福建联维物流有限公司（涉案工程发包方）申报的工程验收报告单的工程量为宁安公司在爆破施工期间实际完成的爆破石方量；3.涉案工程《验收报告单》（福建联德企业有限公司）、涉案工程《验收报告单》（福建联维物流有限公司），证明成森公司向涉案工程发包方申报的工程《验收报告单》证实宁安公司实际完成的爆破石方量为52500立方米；成森公司向涉案工程发包方申报的工程《验收报告单》证实宁安公司实际完成的爆破石方量为741500立方米；两份《验收报告单》证实宁安公司实际完成的爆破石方量共计794000立方米，从而证实宁安公司总完成石方量价款应为794000立方米×5.625元/立方米=4466250元。成森公司质证认为，对证据1《宁德市漳湾镇镍合金项目申报材料》的三性均有异议，该份证据不完整，不能证明宁安公司的待证内容；对证据2《情况说明》的三性均有异议，没有经手人的签字不符合法律关于证据的规定，该证据不能证明其待证内容；对证据3涉案工程《验收报告单》的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据不能证明其待证内容，可以证明成森公司承包福建联维物流有限公司物流项目用地填方工程、福建联德企业有限公司镍合金项目用地填方工程；报告单中是成森公司完成的填方工程量及工程款，报告单与本案的爆破工程无关。

本院经审查认为，《宁德联德维填海造地工程石方爆破工程工程量》载明“合同签订石方量80万立方米。实际2012.10-2013.8.31只需完成爆破工程量：473462.2立方米（不含已爆破未挖运的石方量约1.5万平方米）。”成森公司认为工程爆破需要将上一次爆破出的石方石渣挖运后才能进行之后的爆破，结合宁安公司购买的炸药的量，可认定记载的1.5万平方米为笔误，实际为1.5万立方米；宁安公司认为因成森公司后期未及时挖运石方石渣造成累积，爆破台阶高度无法测量，从而导致1.5万平方米面积范围内爆破石方量也无法计算，因此双方在结算工程量时，才备注“已爆破未挖运的石方量约1.5万平方米”。本院认为，成森公司主张根据《宁安公司漳湾镍合金项目炸药的购买记录》，推算出案涉工程量约328868立方米，与其诉状中主张的已完成工程爆破工程量488462.2立方米亦相差甚多，因此炸药的购买记录不足以证明本案的石方爆破工程量，成森公司认为1.5万平方米系1.5万立方米笔误的主张，缺乏证据支持。宁安公司认为根据《情况说明》、《验收报告单》可证实宁安公司实际完成的爆破石方量共计794000立方米，从而证实宁安公司总完成石方量价款应为4466250元，本院认为，宁安公司作为专业的爆破公司，对自己经手的爆破工程量应该有大致合理的判断，但其在2013年8月31日退场及2014年4月12日结算时，均未对差距巨大的工程量提出异议，在此后数年间也未向成森公司主张工程款差额，与常理不符，且《情况说明》、《验收报告单》也不足以证明本案的实际石方爆破工程量。综上，《宁德联德维填海造地工程石方爆破工程工程量》是双方结算的结果，由相关负责人签字确认，现双方提供的证据均不足以推翻该结果，本院对《宁德联德维填海造地工程石方爆破工程工程量》予以采信，确认案涉工程爆破工程量为593462.7立方米（473462.7立方米+15000平方米×8米），爆破工程总价款为3338228元（593462.7立方米×5.625元/立方米）。

二、成森公司已支付的工程款及扣除的问题。成森公司认为已向宁安公司支付3997408元，宁安公司认为成森公司支付的全部金额合计也仅为3922740元，双方均提供了《浙江宁安爆破工程有限公司工程款项明细表》予以证明。本院经审查认为，明细表最后一页有宁安公司项目负责人卢兴亮、吴作全的手写结算意见，具体内容为：“以上共计柒页。以上第④页三项：除了①13年4月～5月29日（16600元）；②13年7月24～8月31日（26220元）；③13年5月13日～6月24日（16512元），其它属实，宁安公司吴作全、卢兴亮，2014.4.12”。成森公司提供的明细表有7页（不含封面），宁安公司提供的明细表有6页（不含封面），相差的一页有卢兴亮签名且有手写页码⑥,与前后页码能够相连，且与最后一页“以上共计柒页”内容相吻合，因此本院采信成森公司提交的明细表。根据该明细表，成森公司支付的工程款共计3997408元（明细表合计4056740元，扣减宁安公司有异议的三笔59332元），比实际爆破工程总价款3338228元多支付了659180元。

宁安公司认为协议约定爆破完颗粒应小于80×80×80公分，但在实际施工过程中成森公司要求爆破完颗粒应小于20×20×20公分，故超出协议约定部分增加的费用应由成森公司承担，因此在《明细表》第④页中，成森公司雇佣炮头机款项合计145700元应在已付工程款总额中扣除；成森公司不予认可，认为明细表中的费用都包含在双方约定的工程总价款中。本院认为，《爆破工程施工协议》约定宁安公司承包施工，施工价款总额包干，宁安公司要求扣除该项费用缺乏证据证明，不予支持。

另外，宁安公司认为根据《爆破工程施工协议》第四条第（四）项案涉工程款结算与支付办法，案涉工程采取的是先施工后按月完成工程量结算付款的方式，出现超额支付工程款的情况有悖常理。成森公司认为《爆破工程施工协》约定案涉工程款除了按每月完成的工程量结算付款外成森公司还需代垫油款、火药款，导致成森公司多支付宁安公司工程款。本院经审查认为，《爆破工程施工协议》第四条第（一）项约定：“施工价款总额包干。为450万元整。具体包括评估费、设计费、施工机械、火工品及运输、仓库及监理人工费。火工品与施工柴油由甲方代垫，从月工程进度扣除。”根据《浙江宁安爆破工程有限公司工程款项明细表》，成森公司支付了炸药款2138050元，而《宁安公司漳湾镍合金项目炸药的购买记录》显示宁安公司购买的炸药金额为1429896.64元，说明成森公司代垫炸药款的行为是客观存在的，且符合协议约定。宁安公司虽对炸药购买记录的真实性提出异议，但没有提供反驳的证据证明。据此，成森公司多支付的炸药款约为708153.36元，与前面分析的根据工程量计算出成森公司多支付的工程款659180元亦较为接近，可以相互印证。

三、关于《工程项目施工风险管理责任书》的问题。《工程项目施工风险管理责任书》约定：甲方是宁安公司，乙方是成森公司，乙方负责施工，甲方派出管理小组协助施工，乙方每月向甲方缴纳管理费5万元及负担管理小组的工资开销等。成森公司认为，案涉工程原先成森公司是想自己施工，没有爆破资质只能挂靠宁安公司，一个月支付5万元；双方签订《工程项目施工风险管理责任书》后，由于施工不顺利成森公司将自行购买的爆破机械转给宁安公司，并将该项目承包给宁安公司施工，双方重新签订了《爆破工程施工协议》，《工程项目施工风险管理责任书》已解除，只是当时双方关系良好，没有书面解除。本院经审查认为，《工程项目施工风险管理责任书》约定的甲方是宁安公司，乙方是成森公司，成森公司负责施工；而《爆破工程施工协议》约定的甲方是成森公司，乙方是宁安公司，宁安公司负责施工，施工价款总额包干；从本案合同履行情况来看，双方履行的是《爆破工程施工协议》，《工程项目施工风险管理责任书》与本案没有关联性，成森公司的质证意见，本院予以采纳。

本院再审认为，本案的争议焦点是成森公司是否向宁安公司多支付了工程款。双方签订的《爆破工程施工协议》，系双方自愿订立，不违反法律、行政法规的强制性规定，可认定为有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行义务。协议约定“按施土石方总量80万立方米为准，所含石方量承包量，超出总量部分双方另行协商增补价款，减少部分按实际增减”，根据前面分析认定的事实，合同实际履行过程中，宁安公司完成爆破工程总价款为3338228元，成森公司已支付的工程款为3997408元，故成森公司多支付了工程款659180元，其诉请返还，本院予以支持，同时，宁安公司还应偿付资金占用期间给成森公司造成的利息损失。宁安公司认为《宁德联德维填海造地工程石方爆破工程工程量》记载“已爆破未挖运的石方量约1.5万平方米”，原审判决错误认定为1.5万立方米，进而导致工程总量计算错误和工程价款计算错误，宁安公司的该项主张成立，本院再审对原审结果予以纠正；宁安公司的其他主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、撤销本院（2016）闽0902民初836号民事判决；

二、原审被告浙江宁安爆破工程有限公司于本判决生效之日退还原审原告福建成森建设集团有限公司工程款659180元，并偿付资金占用期间给原审原告造成的利息损失（自2016年5月9日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回原审原告福建成森建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16050元，由原审原告福建成森建设集团有限公司负担7585元，由原审被告浙江宁安爆破工程有限公司负担8465元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。

审　判　长　　陈　庄

人民陪审员　　关巧美

人民陪审员　　王祖成

二〇二一年八月三十日

书　记　员　　薛梦玲

申请执行期限提示：

义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为两年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。