某某与上思县建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂06民终275号

上诉人（一审被告）上思县建筑工程公司，住所地广西上思县思阳镇更生路36号。

法定代表人王甫宪，该公司经理。

委托代理人黄炳华，广西心田律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）***，男，1952年11月5日出生，壮族，住广西上思县。

委托代理人黄元，上思县法律事务中心法律工作者。

一审被告***，男，1971年1月3日出生，壮族，住广西上思县。

一审被告上思县明江市场开发有限责任公司，住所地广西上思县思阳镇明江市场。

法定代表人苏丽江，该公司董事长。

上诉人上思县建筑工程公司（以下简称上思建筑公司）因与被上诉人***、一审被告***、上思县明江市场开发有限责任公司（以下简称明江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2015）上民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人上思建筑公司的委托代理人黄炳华，被上诉人***及其委托代理人黄元到庭参加诉讼。一审被告***、明江公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，***与上思建筑公司于2004年1月16日签订《南屏农贸市场承建协议》。双方约定：由***承建南屏钢结构农贸市场三栋，设计投影面积为35×42.3=1480.5㎡；工程包工包料，按每平方135元计；施工协议签定后，上思建筑公司预付给***材料费60000元，开始安装框架时付给***70000元彩瓦费和工人生活费，工程完工后付给***30000元，双方还对各自的其它权利义务进行了明确约定。合同签订后，***即依约入场施工。此后，***（乙方）与***（甲方）于2004年4月12日签订一份《协议书》，约定：双方原定的施工协议135元／平方米不变，***承诺从地产开发的收入中优先付给乙方，由业主明江公司监督支付。明江公司作为《协议书》的监证方盖章。***完工后，上思建筑公司员工张燕华对工程进行验收，并于2004年7月30日出具一份《验收单》。该验收单载明，南屏农贸市场于2004年4月30日完工，经验收合格。总面积36米×43米=1548㎡×135元，总价208980元，已付60000元，余额148980元。2010年10月17日，***作为上思建筑公司代表与***签订一份《工程结算协议书》，约定：双方最终一致确认上思建筑公司未能支付给***的工程尾款为148980元；***同意上思建筑公司将明江公司与上思县地产开发公司（以下简称地产公司）在南屏乡农贸市场项目中结算后分得的部分宅基地按现时的市场价作价抵偿给***，该宅基地实际间数、面积、位置、界限以双方实地测量、确认和交接的时间为准；上思建筑公司应在取得明江公司与地产公司在南屏乡农贸市场项目中结算分得的宅基地后15天内兑现给***应得的宅基地，并确保该宅基地产权明确，面积、界线清楚，没有转让、抵押或转借、出租给他人或单位；如上思建筑公司无法按时兑现该宅基地，仍须及时清偿所欠***的工程款，逾期按银行加付利息。由于上思建筑公司未能支付工程款。***遂诉至一审法院。另查明，明江公司已将涉诉工程的工程款全部兑现给上思建筑公司。一审法院审理认为，一、关于***与上思建筑公司签订的《南屏农贸市场承建协议》是否合法有效，其要求支付工程款148980元及利息4.9万元，有无事实和法律依据的问题。上思建筑公司取得涉诉工程后，又以分包名义将工程发包给***，并与之签订《南屏农贸市场承建协议》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，上思建筑公司与***签订的合同为无效合同。***与***所签订的《协议书》实质上是《南屏农贸市场承建协议》的细化方案，权利义务亦与前一合同约定一致，故《协议书》亦为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***有权按照双方的约定要求上思建筑公司支付工程款。关于工程款本金问题。***与上思建筑公司签订的《工程结算协议书》，双方一致确定工程款总额为208980元，尚欠148980元。故***主张上思建筑公司支付工程款本金148980元，予以支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，双方未对工程付款时间作明确约定，且本涉案工程已实际交付并经双方结算。故***要求从2010年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，予以支持。上思建筑公司辩称，双方没有对支付工程款时间作明确约定，且约定是用宅基地低偿工程款。一审法院认为，双方2010年10月17日签订的《工程结算协议书》名为结算，实质是对双方如何支付工程款的约定，并非新的结算协议。双方已在该协议书中明确，上思建筑公司如无法按时兑现宅基地，仍须及时清偿工程款，逾期按银行支付利息损失。故其抗辩与双方约定不符，且于法无据，不予支持。二、关于***要求支付的工程款及利息应由谁承担的问题。***虽然作为“甲方”与***签订协议，但双方在庭审中均一致确认合同当事人为上思建筑公司，***仅是代理上思建筑公司签订合同，故***不承担支付工程款的责任。上思建筑公司作为合同当事人，应承担违约责任。关于明江公司是否承担本案民事责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经查明，明江公司已全部支付工程款，故其不用承担本案的民事责任。***要求上思建筑公司支付工程款148980元及利息，予以支持。其要求***、明江公司承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条第二款的规定，判决：一、上思建筑公司支付***工程款148980元及利息（利息计算，以148980元为基数，从2010年10月17日起算至本案判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2130元，由上思建筑公司负担。上诉人上思建筑公司不服一审判决，上诉称，其与***签订的工程结算协议书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在协议书中对支付工程款时间有明确约定，即以宅基地交接时间为准，且约定是用宅基地抵偿工程款。现因政府原因，上思建筑公司尚未取得明江公司与地产公司在南屏农贸市场项目中结算分得的宅基地，故宅基地交接时间点未能确定，逾期违约的条件不成就，也就不存在违约利息。即使一审法院认定该协议书无效，但该协议书中关于解决双方争议的意思表示，仍然有效。因此一审法院判决上思建筑公司向***支付利息无法律依据。请求二审法院：撤销一审判决第一项中的上思建筑公司支付***工程款利息，本案一、二审诉讼费用按比例由上思建筑公司和***负担。

被上诉人***辩称，上思建筑公司提出的用宅基地抵工程款的问题，因涉案项目被政府收回重新拍卖、出让，且周边的宅基地已全部出卖建房，无法实现该目的。用宅基地抵工程款的目的无法实现后，上思建筑公司仍需支付工程款及利息。上思建筑公司与政府内部的事情不能作为免责的理由，且明江公司已全部支付完涉案工程款给上思建筑公司，其上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审被告***、明江公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的答辩、辩论等诉讼权利。

各方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。

一审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2009）上民初字第70号上思建筑公司诉明江公司、地产公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持调解，三方于2009年6月20日达成调解协议：地产公司于2009年6月20日前支付上思建筑公司工程款16000元；余下615164.27元，待明江公司和地产公司在上思县南屏乡农贸市场工程挂牌出让土地所得的总收入（除原先支付的401805.8元）按三分之一优先支付尚欠上思建筑公司615164.27元，并限于2009年8月20日前付清。

本院认为，***代表上思建筑公司与***签订的《南屏农贸市场承建协议》、《协议书》，约定上思建筑公司将其承包工程中的南屏农贸市场钢结构工程分包给***施工。因***未取得建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，一审法院认定上述两份协议无效正确，本院予以维持。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因***承包的涉案工程已竣工验收，故其有权主张工程款及利息。一审法院对***主张***、明江公司连带支付工程款及利息的诉讼请求不予支持、判决上思建筑公司支付***工程款148980元后，各方当事人均未对此提出上诉，本院予以维持。

本案的争议焦点仅在于上思建筑公司是否应当支付***工程款利息。上思建筑公司上诉称，其与***签订的《工程结算协议书》中对支付工程款时间约定以宅基地交接时间为准，用宅基地抵偿工程款。现因政府原因，上思建筑公司尚未取得明江公司与地产公司在南屏农贸市场项目中结算分得的宅基地，故宅基地交接时间未能确定，逾期违约的条件不成就，也就不存在违约利息。本院认为，从（2009）上民初字第70号案中上思建筑公司与明江公司、地产公司于2009年6月20日达成的调解协议内容来看，三方约定的是地产公司于2009年6月20日前支付上思建筑公司工程款16000元；余下615164.27元，待明江公司和地产公司在上思县南屏乡农贸市场工程挂牌出让土地所得的总收入按三分之一优先支付尚欠上思建筑公司615164.27元，并限于2009年8月20日前付清。可见，上思建筑公司只能从涉案工程的发包人处领取工程款，而不能分得宅基地。之后其与***签订的《工程结算协议书》却约定用宅基地抵偿工程款，如其无法按时兑现该宅基地，仍须及时清偿所欠***的工程款，逾期按银行加付利息损失，该支付工程款及利息的附加条件不可能发生。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效”的规定，上思建筑公司认为其支付利息条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。因此一审法院判决上思建筑公司向***支付工程款利息适用法律正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第75条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1025元（上诉人上思县建筑工程公司已预交），由上诉人上思县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔　静

审　判　员　　何丽敏

代理审判员　　刘帅武

二〇一六年七月十八日

书　记　员　　廖　兰

附：本案判决所依据的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》

75.附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。